（一）公司资本流出情况下债权人保护的重点
    公司财产是债权人利益得以保障的唯一来源，因此为防范公司成为股东滥权的工具、将风险转嫁给债权人，就须对公司财产流向股东施加限制。股东权利是基于公司所有债权人利益都得到实现之后的剩余物的权利，严格控制公司分配是保护债权人的有效手段。公司资本实际上成为调和股东与债权人利益冲突的工具，债权人享有对公司财产的优先权，而作为公司所有者的股东可以利用公司资本创造收益。为维系股东与债权人的利益平衡，限制公司分配成为公司资本制度的重要一环。
    在产业资本时代，极少存在公司财产逆向流入股东的情景，股东于债权人之前获取公司财产很难找到除利润分配之外的正当性基础，这种商业背景孕育了对公司资本流出严格限制的立法要求。但是，商业实践的发展令公司突破了产业资本时代的融资需要，股东和债权人的关系随着金融手段的多向流变而演变得更加复杂，股东与公司之间的资本性交易需求推动公司追寻更加灵活的财务处置方式，而债权人的核心诉求并未发生重大转变——仍然是要求债权依约定得到清偿。不同的公司分配规制方法都具有相同的目的，即防止债权人利益被公司分配行为损害，在遵循此目的前提下，对公司分配标准的调整要考虑如何更好地满足股东与公司之间的资本性交易需求。
    （二）法定资本对债权人保护的有效性考察
    法定资本是否受到公司分配行为不当损蚀被视为资产负债表测试的核心标准。在资产负债表测试中，法定资本被认为具有向市场传递信息的功能，但是这种观点不能成为支撑资产负债表测试能够有效保护债权人的论据。首先，只有当股东接受法定资本所传达信号的拘束时，该信息才能够为市场所采纳。再者，在公司运行阶段，法定资本的增加也难以起到传递正向市场信息的作用。此外，重新资本化的考量往往还伴随着税收减免等复合动因，单纯以传递信息为目的的资本行为并不多见。
    市场主体能力的差异化导致了债权人地位的差异化，相同的交易模式也会导致债权人的利益实现程度不同。资产负债表测试对于包括金融债权人在内的强势债权人的用处微乎其微，而使弱势债权人从中受益也是令人困惑的。首先，法定资本限制公司分配的方式主要为资产负债表检测法，但基于资产负债表的数据却可能无法反映当下公司真实的财务状况。其次，对于贸易债权人来说，债务人的资金流动性是关注的焦点，但这并非资产负债表能够准确反映的信息。此外，法定资本降低公司破产可能性的能力也令人怀疑，它无法为债务人因商业原因和管理业绩不佳而导致的资本损失提供保障，而这些恰恰是典型的破产原因。至于法定资本所起到的使债权人行动集体化的作用，显然不是法定资本的独特优势，任何限制公司分配的强制性规范几乎都具备同质化功能。综上所述，债权人往往仅对公司是否具有足够资金偿还债务表达关切，而资产负债表测试难以满足债权人的要求。

（一）偿债能力测试的比较优势
    资产负债表测试令公司的分配决策具有极强的操作性，但账面数据可能已经偏离了公司实际分配能力，据此进行的分配实现了法律上的正当，却失去了经济上的理性。与此相对，偿债能力测试将公司分配的决定权交予公司经营者，以控制行为的方式确保分配不会影响债权人的求偿权利，核心是考察具体分配行为对债权人的经济影响，要求分配行为充分考量公司的整体运营状况，而不以资产负债表为单一决策根据，在提高资金利用效率的同时增强了对于债权人的保护。
    公司分配标准的正当性在于其能否有效防止公司进行损害债权人利益的分配，偿债能力测试在处理此问题上具备独特优势。第一，偿债能力测试须评估公司在偿还债务之前无法筹集足够现金的风险，这正是保护债权人的核心所在。第二，偿债能力测试的确立将实现更加精准的权责归属与债权救济。第三，偿债能力测试还可作为公司资本流向股东的一般性标准。
    （二）偿债能力测试的规则适用
    1980年美国《示范公司法》是偿债能力测试制度的立法典范，其要求公司在分配决策时进行双重检测：分配既不会令公司丧失在通常业务活动中的债务清偿能力，又不会导致公司总资产超过现有的债务总额。在偿债能力测试的具体适用上，公司总资产与现有债务总额均可藉由数据直观判断，如何判定公司在通常业务中的偿债能力才是公司分配的关键性问题。主流观点认为偿债能力测试的双重检测实际上要求公司分配同时考虑现有债务与可预期债务。然而将提升公司应对长期负债能力的愿景寄望于公司分配标准上恐难以实现，将偿债能力测试的时间范围限定于日常经营过程中可预见的期限更为符合商业逻辑。
    依据偿债能力测试进行分配决策理应是董事会的职权。偿债能力测试要求董事须以一个谨慎人在担任相同职务的情形下所应具有的注意程度履行董事义务，实际上在要求董事为决策承担个人责任的同时提供了一个合理的安全港，在保持司法谦抑性的基础上激励商业创新。此外，偿债能力测试不将债权人保护的制度目的交由法律预先设定的资本结构实现，而是直接判定分配行为本身是否影响公司正常运营，既优化了公司的资金配置，又可防止对公司价值的过度榨取。

（一）公司分配概念的扩张：偿债能力测试对分配责任的统合
    我国公司法对公司分配的规制集中于利润分配这种单一形式上，未对具有相同或类似财务效果的分配方式进行一体化考量。不同分配方式在约束机制上的非兼容性会导致反向激励，公司会去寻求股份回购、实质减资以及财务资助等其他具有替代功能的分配方式，以规避利润分配行为可能产生的责任。首先，对股权回购规则进行的财源漏洞填补无法适用于公司的全部股份回购行为，并且股份回购规则中的债权人救济并不明确，为实践中的债权人权利保护带来困扰。其次，在实质减资时公司不通知债权人的最坏后果与依照公司法的规定通知全部债权人在财务负担上一致，并且由通知瑕疵导致的财务负担还有可能轻于通知全部债权人，实质减资的违法成本要显著低于违法利润分配的成本。此外，《公司法草案二审稿》第163条规定的财务资助规则仅将程序规制和控制资本比例共同作为一般例外，董事、监事、高级管理人员因违法财务资助对公司损失承担赔偿责任的前提限于违反本条前两款的规定，难以看出重视债权人利益的立法意图。
    从比较法上看，主流立法对公司分配的概念均选择了十分宽泛的表述，我国应当在本次公司法修订中扩张公司分配概念的涵摄范围，以列举规定的方式将股份回购、实质减资和财务资助纳入其中，并且将概括性描述“其他形式的公司财产向股东无对价转移”作为兜底性规定，在此基础上将违法分配的概念界定为违反法定分配标准的公司分配行为。
    （二）违法分配的责任承担
    除将推进我国现有公司分配体系的整合外，偿债能力测试受到青睐的另一原因在于其扼要的标准不仅明确了公司分配制度的核心考量，而且也划清了具体的决策者——公司董事会，这就为债权人利益保护提供了清晰的责任指向。在我国现行制度框架下偿债能力测试可以对接董事的勤勉义务和忠诚义务，充盈董事义务的具体场景和适用空间，并且以此作为公司向董事追责的直接依据。虽然传统观点认为董事仅对公司与股东负责，但根据利益衡量的方法可将享有特定利益的主体纳入到法律关系的狭窄概念中，《公司法草案二审稿》第190条为债权人求偿提供了请求权基础，债权人可以原告身份直接要求存在故意或重大过失的董事承担赔偿责任。由此，债权人对于公司违法分配的求偿权利内嵌入公司法追责规范体系中，债权人保护的立场得以凸显。
    与董事的赔偿责任不同，股东对违法分配的返还责任并非基于注意义务，但不区分参与程度便对所有接受违法分配的股东苛以返还责任是值得商榷的，将股东负有返还义务设置“知道或者应当知道公司分配行为违法”的前提更为妥当。此外，违法分配的责任数额在现行法律中也不甚清晰，在引入偿债能力测试标准后，可将违法分配的责任数额设定为超出可分配数额的部分。

公司分配直接关乎股东报偿与债权人利益保护，去形式化、重实质化的规范体系已经成为公司分配约束机制的应然选择。债权人保护始终是公司法牢不可破的重要立场，偿债能力测试直击债权人的核心关切，摒弃了以资产负债表的历史数据作为核心财务约束的规制方法，其所秉持的商业化逻辑更有利于增强公司竞争力，成为更加灵活高效的公司分配标准。此标准为公司分配制度的统合提供了契机，为公司分配体系的展开奠定了规范基础。该体系下董事责任得以夯实，我国公司法中董事勤勉义务和忠实义务的适用情境和应用空间得以充盈，股东获得违法分配的返还义务也具备了正当性基础。在我国公司法已经大规模放松资本形成管控的背景之下，偿债能力测试成为可供公司分配制度借鉴的有力选择。


    （本文文字编辑潘婕宁。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）



文献链接：《重思公司分配行为的约束机制：以偿债能力测试的借鉴为中心》