（一）财务资助行为的内涵

财务资助行为的定义存在三种方式，此种定义方式的差异体现出财务资助行为内涵的复杂性。从规范层面观察，财务资助行为有三项构成要件：其一，相对方购买或认购公司股份；其二，公司为相对方提供了财务方面的资助；其三，公司提供资助的目的是帮助相对方取得本公司股份。尽管“公司法草案”第163条第1款第1句的规定，填补了我国财务资助行为规制的缺漏，但却遗漏了间接提供财务资助的行为。

（二）我国实践中的财务资助行为

实践中，典型的财务资助行为包括循环增资、为股东履行对赌协议提供资助、变相抽逃出资。然而，现有规则在应对这些具有欺诈性质的行为时显得捉襟见肘。首先，循环增资以财务资助行为实现的循环增资导致虚假资本扩张，其本质并非抽逃出资，公司利益并未受损，也不违反公司法中关于出资方式与出资形式的相关规定。但该行为严重冲击了公司的资产信用与资本信用，使债权人利益受到威胁。其次，对于公司为股东履行对赌协议提供担保等相关财务资助行为，目标公司为股东履行对赌协议提供财务资助满足了相关担保形式要件，即便不违背《公司法》中公司担保及禁止向董事提供借款的规范目的，但与“九民纪要”中履行对赌协议应保护债权人的程序性规范的目的不符。在司法裁判的肯定下，这种典型的财务资助行为俨然成为了目标公司履行对赌协议的合法外衣。最后，变相抽逃出资中，无论抽逃出资的认定以何种标准，公司提供财务资助都难以纳入禁止抽逃出资规则的规制范围。股东通过公司提供的财务资助退出公司时，除非能够证明股东与受资助方之间恶意串通，否则很难认定为抽逃出资。总之，财务资助行为可能产生如同公司分配的法律效果，实质上影响公司、债权人、股东等多方主体的利益，却容易被误认为仅是公司的常规交易，存在被滥用的风险。

（三）我国禁止财务资助规则的省察

在“公司法草案”之前，不同部门对财务资助有不同态度。由于缺乏基础理论支撑，不同部门对禁止财务资助规则功能与财务资助行为性质的理解存在差异，导致我国现行财务资助行为的规范存在体系性的缺陷：其一，适用范围狭窄。其二，有规则而无理论和体系。

（一）禁止财务资助规则的功能演变

设置禁止财务资助规则的考虑因素主要是公司资产利益、股东权益与债权人利益保护。商业实践中财务资助行为利用方式的更迭不断暴露出既有制度的问题，禁止财务资助规则的功能也随之展开：一是控制不适当收购行为的功能，二是保护公司债权人的功能，三是防范股东歧视的功能，从而规范董事利用公司资源选择股东的权力。

（二）禁止财务资助规则的规范结构

采用禁止财务资助规则的立法例主要包括英联邦国家、欧盟及其成员国，其规范结构总体上为英国“原则禁止、例外允许”模式的衍生，但在例外的设置上选择了不同的路径。为解决禁止财务资助规则不合理限制商业经营的问题或回应实践疑问，英国不断增设新的例外，使得该规则日趋繁琐、复杂。欧盟的禁止财务资助规则虽然有具体情境的例外，甚至明确划定了分配标准的底线，但对财务资助行为的规范比公司分配还要严苛。

（三）禁止财务资助规则制度意义的省思

禁止财务资助规则除了在公司收购领域中发挥辨别不良收购方的作用之外，亦应当对照其历史路径与我国现实问题，发掘该规则在以下三方面的规范作用：其一，保障公司资本真实完整，防范虚假增资，填补循环增资的制度漏洞；其二，防范变相分配，充实资本维持的制度体系；其三，维护市场交易秩序。

（一）典型立法例的规范逻辑

禁止财务资助规则的底层规范逻辑在于识别并准许无害的财务资助行为。英国公司法的规范逻辑是在例外中严守保护公司债权人的分配底线，被“例外允许”的财务资助行为均有严格的限制条件。《欧盟第二号公司法指令》的规范逻辑是在例外中同时坚持审慎决策和债权人保护，使得财务资助规制甚至比股份回购规则更加严苛。亦有立法例另辟蹊径，借助其他特殊经营行为的规范逻辑，要求公司审慎从事财务资助行为。

（二）公司财务资助行为性质的厘清

不同类型的财务资助行为实际上具有不同的性质，禁止财务资助规则的规范逻辑理应能够应对不同类型且不断演变的财务资助行为。在规范语境下，财务资助行为可以从三个层面进行考察：一是受资助购买的标的，二是区分受资助方的信用状况，三是判断公司提供财务资助的主观状态。财务资助行为横跨公司资本制度前端的增资与后端的分配，兼具经营属性与分配属性，然而类型化处理后的具体财务资助行为只能是分配行为或经营行为之一。因此，具体的财务资助行为只要符合商业经营标准或分配标准之一，就不应受到禁止。

（三）禁止财务资助规则的规范逻辑的局限性

财务资助行为形式上属于常规的公司经营行为，但实质上又能够实现如公司分配行为一样的效果。将财务资助行为视为公司分配行为的规范逻辑会严重妨害商业经营，因此立法与司法面对商业判断时需保持一定的谦抑性。对于等同于变相分配的财务资助行为需要同时满足两个关键要件：一是主观意图，二是受资助方信用危机。不满足这两项要件不应当认定为分配行为，无需施以债务人保护的要求。从商业经营的角度出发，如果董事会认为受资助方对公司所负债务是可以履行的，该财务资助行为就不应禁止，且规制财务资助行为的侧重点应当在于受资助方的偿债能力，而不是要求提供资助方保持偿债能力。

（一）禁止财务资助规则规范逻辑的改进

历史上对财务资助行为的规制手段均未能与财务资助行为的性质相匹配。本质上，除循环增资外，财务资助无非是以受资助方的信用置换公司现有资产，甚至公司会以财务资助行为引入强有力的股东或优质资源，其所获利益远超可能的损失。因此，将视野局限于债权人、公司或股东其中一方都是有害无益的。禁止财务资助规则的规范逻辑应当是符合分配行为规范与经营行为任一规范即不被禁止。“公司法草案”应对实践中已经出现的财务资助行为，采取“原则禁止、例外允许”的模式，为具有分配行为属性的财务资助行为开放债权人保护例外，为具有经营行为属性的财务资助行为开放商业判断例外。

（二）原则禁止的合理表达

“公司法草案”第163条创设了统一的禁止财务资助规则，并采取了“原则禁止、例外允许”的规制模式。这样既能够通过例外情形识别无害的财务资助行为，不损害有价值的商业交易，又能够以原则性的禁止封堵创设新型财务资助安排以实现不当目的之可能。对于财务资助行为应避免直接定义，因在商业模式不断更新的驱动下，财务资助行为的表现形式是无限延展的。我国“公司法草案”第163条第1款第1句未对财务资助行为作精确定义。通过对该条款的进一步解释可以推知财务资助行为的内涵：“公司及其子公司不得为他人取得本公司的股份直接或者间接提供赠与、借款、担保以及其他任何形式的财务资助。”

（三）例外允许的合理表达

“公司法草案”第163条第1款第2句与第2款设置了员工持股计划例外与公司利益例外，这种例外可能会准许有害的财务资助行为，拦截有益的财务资助行为。在底层逻辑上，应当综合公司分配行为相关规则与董事受信义务对财务资助行为进行规范，在受资助方守信或公司善意提供资助的基础上开放商业判断例外，在受资助方失信且公司恶意提供资助的情形中开放债权人安全例外。

“公司法草案”中的公司利益例外是一种杂糅式的规范：首先，经全体董事三分之二以上通过作出的董事会决议对外提供财务资助足矣，第2款中资助额度的限制不适于规范有经营行为属性的财务资助行为。其次，公司利益例外应当调整为商业判断例外，属于董事会决策事项。而员工持股计划例外应当归属于债权人安全例外，但“公司法草案”没有对该例外提出保障债权人安全的要求。应当允许员工持股计划作为特殊例外。但是，员工持股计划的资助数额不应超过公司未分配利润。

（四）责任设计的改进

禁止财务资助规则应当适配完整明晰的责任制度。关于禁止财务资助规则的责任设计，应通过决策者的赔偿责任实现惩戒目标，通过公司债权人、股东等的损害赔偿请求权实现填补损害目标。在责任设置方面，“公司法草案”第163条第3款存在以下问题：其一，股东和债权人作为利益相关主体，也应赋予其相应的诉权；其二，监事不应作为责任主体。关于违法财务资助行为的效力问题，参考公司担保行为的本土解决方案，公司违法提供财务资助行为时，受资助方善意的，即不知道或不应知道公司违法实施财务资助行为，资助行为有效，反之则无效。如利益受损者能够通过责任追究制度获得相应的救济，就没有必要使复杂交易归于无效。

五、结语

禁止财务资助规则可以恰当地内嵌于我国公司制度体系中，既能够填补变相分配以及循环增资等损害债权人利益行为的规制漏洞，亦能够与回购、减资、利润分配等制度产生协同效应，并补强抽逃出资规则的空缺，丰富公司利益、股东平等、董事受信义务等概念的内涵。在厘清财务资助行为性质与禁止财务资助规则规范逻辑的基础上，参考中国本土实践，建议将“公司法草案”第163条修改为：“公司及其子公司不得为他人取得本公司的股份直接或者间接提供赠与、借款、担保以及其他任何形式的财务资助（第1款）。但是，有下列情形之一的除外：（一）资助数额不超过公司未分配利润的员工持股计划；（二）金融机构的正常经营业务；（三）公司合法的利润分配、收购本公司股份或减少注册资本；（四）为公司利益，由董事会经全体董事的三分之二以上通过作出决议（第2款）。违反前款规定为他人取得本公司股份提供财务资助，给公司、股东或公司债权人造成损失的，负有责任的董事与高级管理人员应当承担赔偿责任（第3款）。”

（本文文字编辑夏信。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）

文献链接：《禁止财务资助规则的公司法构建》