（一）德国：从公开分配到变相分配
德国法坚持传统资本维持原则，违反资本维持条款的分配，应当返还。德国《破产法》规定了可废止交易规则，破产申请前一定时期内的低值交易、偏颇性交易和欺诈交易等会被撤销或被认定无效，相关财产可被追回。德国法规定公司董事有义务防止偿付不能交易，对于导致公司变得缺乏流动性或负债过重的支付董事需要承担赔偿责任，董事或清算人还须在三周内申请启动破产程序。但是德国法律并未确立董事对债权人的信义义务，并不承认在公司偿付不能之前董事对作为一个整体或者作为个体的债权人负有任何义务。
（二）美国：“大分配”到可废止交易
美国1984年《示范商业公司法》保留了之前的清偿债务能力测试（流动性测试或衡平偿付不能测试），简化了资产负债表测试。资本不是向股东分配的障碍，但是任何“分配”都要受双重测试制约。债权人受到《统一可废止交易法》保护，对于现在和将来的债权人而言，存在可废止的交易。董事有过错时要对非法分配承担个人责任，在可废止交易中违反公司法的承担相应责任。特定情形下，债权人可以提出请求主张董事违反了对债权人的信义义务。
德国模式与美国模式有相似之处，即二者都规制广泛的不当交易以利保护公司债权人，但又都尽量避免因保护债权人而干扰董事对公司事务的管理。其一，可废止交易涵盖变相分配。德国在公司法律中扩大受规范的交易范围，美国则在公司法之外扩张所要调控的交易，一定意义上美国的统一可废止交易法相当于德国的资本规则。其二，不合理小资产测试回归传统资本维持。德国坚持严格的资本维持规则，美国增加了更为严格的不合理小资产测试，是对传统资本维持规则的回归，且在美国违反不合理小资产测试不会引发公司法上的董事责任。其三，两者均未苛责董事。就违反资本维持规则进行分配的责任来说，对于公司，德国董事的行事标准为客观的审慎商人的注意，并不高于美国公司法上的董事信义标准；对于债权人，德国董事侵权责任不易成立。就违反资不抵债测试或流动性测试进行分配的责任而言，两国测试相同，规则相似之处更多。两国董事责任都较轻。其四，债权人保护上，公司法抑或交易规制法都起到相应法律效果。德国与美国对债权人保护的法规体系不同，但在效果上二者都尽量扩大影响债权人利益的可废止交易的范围，又不过于加重董事的义务和责任。总之，债权人保护尽可加强，但董事责任需适当平衡。
（一）公司法：传统资本维持还是偿付能力测试
中国公司法目前实行资本维持规则，但对于该规则是否需要以及如何进行改造仍需深入研究。2021年12月公布的《公司法（修订草案）》虽然引入了偿付能力测试，但与资本维持规则无关。鉴于传统资本规则存在不足、偿付能力测试有其优势，我国公司法应当改造传统资本规则，引入偿付能力测试。长远而言，应当借鉴美国的做法，同时主要依靠民法典、企业破产法保护债权人利益。不过当前比较可行的是借鉴德国做法增加偿付能力测试，规定董事防免偿付不能交易义务，其中《企业破产法》第125条已经包含了此义务。同时，要协调好公司法的债权人保护规则与民法典和企业破产法的有关交易规则。
（二）不当交易界定
按公司法规定，不当交易包括违法分红、减资、回购股份以及抽逃出资。公司法及其司法解释规制的交易范围不宜扩张，当限于公司与股东之间主要的、经常性价值转移。分红、减资、股份回购、财务资助等不当交易由公司法资本规则规制，其余应交给民法典、企业破产法以及董事防免偿付不能交易规则调整。《民法典》第538条、第539条隐含了资不抵债等偿付能力测试。总之，不当交易包括公司法及其司法解释、民法典以及企业破产法规定的有关交易。就民法典规定的交易而言，可以分为实际欺诈债权人和推定欺诈债权人的交易。
（三）不当交易效力
违反资本维持规则或者违反偿付能力测试的、不公平地转移公司财产或价值的交易应当撤销或认定无效。一些交易可以援引公司法予以处理，公司法不完善之处可加修改以资适用。例如，对于违法分配的利润，股东必须退还公司，对于违法减资，公司法并未规定相应后果。针对以上二者，《公司法（修订草案）》第222条和第207条增加规定，即给公司造成损失的，股东承担赔偿责任。按公司法违反资本维持规则会引发相应后果，与通过企业破产法等导入的不能清偿测试和资不抵债无涉。进一步，债权人可以按《民法典》第146条和第154条主张交易无效，或者依《民法典》第538条和第539条行使撤销权。依据民法典，某些行为只要违反偿付能力测试，就会产生相应效果，加强了对债权人的切实保护。此外，我国《企业破产法》第31条至第33条的可废止交易规则可以防止债务人在公司偿付不能前后，通过无偿交易、偏颇性清偿、逃债行为等损害债权人利益。尽管该制度存在不足，但是作为事后救济对债权人是有意义的。
（四）董事责任构造
1.整体架构
关于董事责任，我国应当建立以实际偿付能力检测法为兜底的机制，要求董事履行审慎评估义务，对资本维持规范难以筛除的不当行为加以约束。董事违反公司法资本维持规则而行事的，适用《公司法》第147条和第149条等规定的董事信义规则以及相关具体规则认定董事责任。但前述规定不能作为董事对债权人义务、责任的来源，因为其所规定的义务本质上是董事对公司而非对债权人的。公司濒临偿付不能或偿付不能之后，董事责任体现在《企业破产法》第125条、第128条、第7条第3款和《公司法》第187条，以上规则较完备但仍需整合细化。
《企业破产法》第125条规定了违反信义义务导致企业破产的民事责任，董事导致企业破产影响债权人的债权实现的，要对债权人的实际损失予以赔偿。该条是关于董事对债权人信义和责任的原则性、一般性规定，是董事行为的基本准则，可以弥补企业破产法上可撤销交易规则在适用范围、条件和期限方面的不足。《公司法》第187条和《企业破产法》第7条第3款规定了申请破产的义务，该制度还有需要明确的地方。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第17条规定，人民法院指定的清算组发现公司财产不足以清偿债务的，可以与债权人协商制作有关债务清偿方案。我国司法实践已经做出了变通或限制。申请破产义务已经缓和，相关规则不应再是董事防止偿付不能交易义务的重要来源。
《企业破产法》第128条规定了卷入企业破产法上可废止交易的法定代表人和其他直接责任人员的责任，董事可能会卷入有关责任之中。该条规定有其不合理性，且可以被《企业破产法》第125条的信义规则吸收。《公司法（修订草案）》第190条可以保护债权人，该条规定，董事若对其业务执行有恶意或重大过失，即使没有一般侵权行为要求的对第三者的加害故意或过失，亦应承担责任。其实，就保护债权人而言，该条也可被《企业破产法》第125条吸纳。
综上，《企业破产法》第125条的地位确立后，要求董事承担对公司及债权人的信义义务，并依据偿付能力测试防止不当交易，有利于与民法典有关规则的衔接，且降低了董事行为标准，不会较多地增加董事负担，妨碍管理。
2.偿付不能交易之测试
董事防止偿付不能交易离不开偿付能力测试规则，公司法和《民法典》没有规定或规定不明。对此，企业破产法作出规定可用于认定董事特定行为是否违法。适用《企业破产法》第125条要求董事防免偿付不能交易，或者在公司法中增加规定董事防免偿付不能交易规则，即要求董事在公司法资本维持规则之外，防免民法典以及企业破产法有关规则规定的特定情形之下的交易。
3.何时防止偿付不能交易
《企业破产法》第125条是否适用于公司确有偿付能力与事实上没有偿付不能的中间地带，我国是否认可存在“濒临偿付不能”或“偿付不能”地带？根据我国法律，关于一家公司是否偿付不能，法院认定并非必要。根据《企业破产法》第125条，公司偿付不能之前，董事就有义务防止偿付不能交易，其隐含了“濒临偿付不能”。我国法律将董事对债权人的信义义务扩张到公司有偿付能力和事实上无偿付能力之间是合理的，对于濒临偿付不能的认定可以限定为董事有合理理由怀疑公司将变得偿付不能。
4.防止哪些偿付不能交易
我国《企业破产法》第125条和第7条没有具体规定偿付不能交易的概念和类型，但是《民法典》第146条、第154条、第538条和第539条规定的交易可以作为依据。《企业破产法》第128条关于董事涉及可废止交易责任规则也应纳入考虑。《企业破产法》第31条、第32条规定了可撤销的行为，第33条规定了无效的行为。公司法资本规则已经涉及的交易一定情形下也可纳入范围内。
5.责任及抗辩
根据《企业破产法》第13条规定，即使公司已经偿付不能，只要还没有进入破产程序，董事仍可以继续管理公司，公司濒临偿付不能的，董事也可以继续经营公司。在继续经营过程中，董事应当按照《企业破产法》第125条规定，不得违反信义义务导致公司偿付不能或者加剧偿付不能。董事行为具体标准可以是主观和客观相结合。
关于赔偿责任，《企业破产法》第125条所规定董事承担民事责任应解释为民事赔偿责任，且董事赔偿责任应是补充责任，其赔偿范围应以公司责任财产的损失为限，责任仅限于“违背义务所造成的债权人损失或损害的程度”或“法院评估的任何损害赔偿”。关于债权人地位，董事对债权人的责任具有补充性，相关请求应由公司提出。破产程序启动前，债权人可以代表公司行使对董事的请求权，索赔所得归公司；一旦破产程序启动，应当由破产管理人对董事提出请求，索赔所得纳入破产财产。关于董事抗辩，对于违反信义义务的指控，董事可以提出已尽合理注意或已采取合理措施作为抗辩。
我国公司法修订中应当将公司债权人保护以及资本规则改革纳入考量。结合比较法上德国与美国的相关实践，我国公司法应当考虑部分纳入偿付能力测试，并与《企业破产法》的董事防止偿付不能交易规则相联系，其中《企业破产法》第125条对董事信义义务的规定应作为最主要的法律依据之一。同时，还需呼应《民法典》以及企业破产法的交易废止规则。由此，既能在理论上确立董事防止不当交易规则在公司债权人保护中的地位，同时也为立法提供改革建议，以利公司债权人保护及公司治理改善。
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