《企业破产法》第18条明确了管理人有权挑拣履行的合同为债务人和合同相对人均未履行完毕的合同，目的在于最大化债务人财产价值，从而提升债权人整体的利益。具体到以房抵债协议，其从实质权利义务关系来看属于单务合同，在现行立法有明确规定的情况下，以房抵债协议亦无法突破立法的规定。因而针对此类合同，管理人无权选择是否继续履行。对于此类单务合同，破产法的处理方式是将债权人依据协议享有的债权一律转为金钱债权进行清偿，并不涉及合同解除的问题。但是目前实践中，基于解除网签的要求，可能需要人民法院作出解除合同的裁定。未来这一问题的解决还有赖于府院联动机制发挥作用，允许管理人以破产受理裁定请求解除网签备案登记。

（一）已完成物权变动公示的买卖型担保协议

履行期届满前达成的以房抵债协议最典型的是买卖型担保协议。2015年颁布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条将当事人之间的法律关系定性为借贷关系，但并未明确此类法律关系的进一步处理。具体而言，应区分债务人是否已将抵债房屋的所有权转移给债权人，即根据是否已办理所有权变更登记来分别考量。其中，疑难问题在于，如果债务人未办理过户，而仅仅是办理了预告登记或者网签，能否认定让与担保有效。

破产法的基本原则之一是尊重非破产法。在让与担保法律关系中，虽然抵债房屋登记在债权人名下，但其目的在于担保债权实现而非由债权人实际取得抵债房屋所有权。因此，抵债房屋仍属债务人财产，债权人享有的仅是形式上的所有权，其权利实质仍仅是有财产担保的债权，应在破产程序就抵债房屋优先受偿。

（二）未完成物权变动公示的买卖协议

针对买卖型担保的非典型担保形式，司法实践已经形成了以确定担保目的为合同定性的做法。首先，当事人意思表示的认定应求诸其行为及动机。有别于一般担保中通过担保协议即可认定当事人之间具有设立担保的合意，在买卖型担保中，担保合意应通过公示行为体现。再者，公示使得担保人对担保物的处分事实上受到限制，担保权人因此实现了对担保财产一定程度的控制和支配。

其次，基于当事人意思表示的协议性质分析。具体而言，仅将财产权利已转移至债权人的以物抵债协议认定为担保合同，并认可担保权的设立，而财产权利未转移的则仅视为当事人对债务清偿方式的增加，加之以清算环节，更有利于平衡当事人利益。因此，履行期届满前达成的以房抵债买卖协议，当事人未完成不动产物权变动公示的，债权人享有的仅是无担保的普通债权，在破产程序中不能主张别除权。

（三）履行期届满前达成的以房抵债与流押问题

虽然履行期届满前达成的以房抵债协议可能构成流押，但《民法典》并不绝对禁止流押，而是通过课以强制清算义务，使债权人仅能就担保财产优先受偿，不能直接取得其所有权，从而避免不公平后果。而对于不构成担保的以房抵债，并不存在真正的流押，并无强制清算的必要。

（四）后让与担保理论的检视

后让与担保的模式为，当事人之间订立后让与担保合同（即买卖协议），合同成立后让与担保即设立，债权人取得担保物权，即后让与担保采登记对抗主义。然而，该理论似乎存在难以解释的悖论。首先，后让与担保采取登记对抗主义与我国的物权变动模式相悖。其次，后让与担保在进入担保实现阶段之后才转移担保物的所有权。最后，后让与担保中转让所有权是为了实现担保，同时在担保实现的具体方式上又与一般担保相同。综上，后让与担保实质上更类似于一种采登记对抗注意的不动产抵押，与我国立法明确的物权变动模式相悖，且担保实现阶段的所有权转移并无必要，与让与担保的本质属性不符。

（五）破产撤销权规定的适用

破产法中的可撤销行为包括欺诈行为和偏颇行为，其制度功能分别在于全体债权人利益最大化与实现债权人之间的公平受偿。分析以房抵债协议问题时应始终准确把握当事人之间的法律关系。

（一）要物合同抑或诺成合同

以物抵债协议为诺成合同。在我国现行法并未规定代物清偿制度，当事人又未明确约定以债权人受领抵债物作为成立要件的情况下，应当将以物抵债协议认定为诺成合同，只要双方就以物抵债达成合意，以物抵债协议就成立。

（二）债务变更抑或新债清偿

如果当事人事先并未对以房抵债是债务更改还是新债清偿进行约定，应将其认定为新债清偿。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，性质一般应为新债清偿。在破产程序中，管理人应从债务人财产价值最大化及保护债权人整体利益的角度选择依据新债或旧债确定债权金额。

（三）破产撤销权及无效行为相关规定的适用

对于履行期届满之后达成的以房抵债协议，管理人不能仅因为抵债财产的所有权已经转移即认为其不属于债务人财产，而应严格审查其是否属于上述欺诈行为和偏颇行为，如构成欺诈行为、偏颇行为或无效行为，可以追回相应财产，以维护债务人财产价值的最大化，保障对债权人的公平清偿。

（一）所有权变更预告登记的破产保护效力

根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，如果预告登记转为本登记的条件已成就，那么视同已办理本登记，预告登记可以排除执行。一方面，预告登记使得权利人的债权物权化，具有了对抗第三人的效力。另一方面，办理预告登记后，在尚不具备本登记办理条件的情况下，最终本登记能否办理、预告登记权利人能否取得登记房屋法律上的所有权，事实上仍存在极大的不确定性。在办理本登记的条件已成就的情况下赋予预告登记对抗执行的效力更为妥当，更符合各方当事人的利益平衡。

（二）担保物权设立预告登记的破产保护效力

与所有权预告登记效力类似，根据《民法典担保制度解释》第52条，当事人仅办理预告登记的情况下，如果已经具备办理本登记的条件，则权利人有权请求就抵押财产优先受偿；反之则无权优先受偿。在破产程序中，只要预告登记不是在申请受理前一年内办理的，且抵押财产属于破产财产，权利人就有权请求就担保物优先受偿。值得注意的是，该条并未要求预告登记已具备办理本登记的条件，从而增强了抵押权预告登记在破产程序中的效力。但是，在破产程序中应当采取更为谨慎的态度来确定预告登记的效力，亦应坚持抵押权预告登记“有条件的”破产保护效力。

（三）网签备案的效力问题

实践中，以房抵债也往往涉及债权人仅办理网签备案的问题。预售合同的登记备案以及网签只是房地产行政主管部门针对房地产开发企业采取的行政管理措施和技术手段，虽然它们客观上确实能够起到遏制“一房多售”的作用，可在法律上却并不如同预告登记那样，具有担保预购人确定地取得预购商品房所有权的民事法律效力。

不动产交易纠纷中往往会涉及《执行异议复议规定》第28条及第29条关于未办理所有权变更登记的买受人权利保护的两个条款。第28条对无过错买受人进行特别保护。虽然第28条与现代民法消灭隐形物权的趋势不符，但是考虑到我国房地产开发以及登记制度并不完善，房屋买卖中房产证书久拖不办的现象屡见不鲜，这一条款目前仍有存在的必要。但由于实践中以房抵债存在种种乱象，以房抵债的债权人不得援引《执行异议复议规定》第28条主张享有抵债房屋所有权。

《执行异议复议规定》第29条保护的是消费者购房人的生存权，以房抵债中，债权人取得房屋的目的并非是为了生活居住，而是为了债权受偿。因此，以房抵债的债权人不属于消费者购房人，不能适用《执行异议复议规定》第29条的规定。

实践中的以房抵债协议具有相当的复杂性，特别是在债务人进入破产程序后，以房抵债协议的处理面临诸多困境。破产程序中的以房抵债问题涉及破产法、合同法、物权法、强制执行法等诸多法律规定，关涉着众多利害关系人的利益，在理论界和学界均存在着很大争议。破产法兼具实体法与程序法的性质，牵涉众多主体的利益，在破产程序的框架下分析民商事领域的普遍性问题均应注意严守尊重非破产法原则，非确有必要不应影响当事人实体权利的实现；把握实质法律关系，尊重当事人意思自治，准确界定相关权利及义务；注重破产程序中的利益平衡，关注整体利益保护。

（本文文字编辑颜佳怡。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）

文献链接：《破产法视野中的以房抵债问题研究》