（一）不作为与作为的事实与规范差异

行为状态上，作为是一方当事人在先合同磋商中主动提供虚假信息、积极误导向对方，不作为欺诈则是当事人不主动提供信息，不纠正相对方的认识错误；因果流程上，作为欺诈导致或强化了相对方的认识错误，不作为欺诈则是通过不履行告知义务的行为维持了相对方因欠缺信息等原因产生的认识错误；从“如实告知义务”与“告知义务”相区分的角度，作为欺诈属于故意违反如实告知义务，不作为欺诈则属于违反告知义务。

（二）不作为与作为的结合

在既有作为欺诈又有不作为欺诈，作为与不作为共同使相对人陷入错误认识的情况下，出卖人的不作为应被作为吸收，总体行为状态应被评价为作为欺诈。原因在于，在认识错误形成的因果关系上，作为完全压制了不作为。比较法上，不作为与积极掩盖等作为并存时，作为欺诈也通常可以吸收不作为欺诈。

（三）不作为对作为的反面影响

在告知不完整，即部分告知，部分不告知的情况下。通常只要告知本身正确，就仅能被评价为不作为。但当不告知部分产生误导性时，告知与不告知的整体就应当被评价为作为欺诈。例如，在快递公司的经营权转让中，如果出让人仅告知上级快递公司核算办法的旧标准，而未告知核算办法已变更为新标准，这将导致利益大幅减少。此时，未告知与告知的结合不仅导致受让人对核算办法产生错误认识，还削弱了受让人纠正错误的可能，因此可以被共同评价为作为欺诈。再例如，买卖中，如果出卖人详细介绍标的物质量、功能等信息，但选择性回避了某些缺陷，此种行为应当属于作为欺诈。

（四）实质区分标准的提出：磋商行为的整体解释

作为与不作为的区分不是单纯的事实问题，而是规范解释问题。当事人就某一信息虽未明确告知，但通过其整体行为或特定磋商背景相结合，相对人可以理解出其背后隐含的信息，客观上也发挥了信息沟通的效果，若此种“默示告知”与真实情况不符，即构成默示的作为欺诈。默示作为欺诈不属于不作为欺诈，不应附加告知义务这一前提。

（一）立法与司法解释沿革中等价性判断的强化

从《民法通则》第59条第3款、《合同法》第52条第1项仅规定“欺诈”二字，未区分作为与不作为。《民通意见》第68条将欺诈二分为“故意告知对方虚假情况”与“故意隐瞒真实情况”。《总则编司法解释》第21条明确不作为欺诈为“负有告知义务的人故意隐瞒真实情况”，但对告知义务的来源或判断方法未做明确。

（二）等价性判断的实践需求：不作为情形的异质化

不作为欺诈作为消极事实，评价对象与范围存在模糊性，实践中不作为的事实情形之间具有极强的异质性。交易中的当事人掌握不同的信息，隐瞒信息的动机各不相同，未必都可以与作为欺诈直接划等号。

（三）等价性判断的规范实益：欺诈的加重后果

等价性判断的规范实益在于区分恶意欺诈与一般性的告知义务违反，从而有针对性地为“恶意”规定加重的法律后果。伴随着告知义务的扩张以及告知义务与隐瞒故意在认定上的争议，“过失欺诈论”产生。但是，故意欺诈与过失的告知义务违反区别极大，前者属严重悖俗行为，价值判断上不能与一般过失等同视之。普通法上的故意欺诈与过失的告知义务违反在因果关系与损害赔偿范围上存在极大区别。德国法上故意欺诈与过失违反告知义务的区分同样涉及不当得利法上的加重返还、瑕疵同一性、撤销权的限制、与有过失的排除等一系列区分的实益。

（一）告知义务作为法律评价

在告知义务的讨论中，其“一般与特别”的性质问题往往成为理论上的焦点。我国多数观点认为当事人并不负有一般性的告知义务。但“一般与特别”的关系不仅较为抽象，也具有相对性，其本质其实在于诚信原则与自己责任的矛盾与权衡：在双务合同中，双方当事人处于利益对立的竞争状态，但诚信原则从合同履行阶段扩张到磋商阶段，却要求当事人负有必要的告知义务。告知义务是一种典型的事后评价，认识错误本质在于“搜寻信息失败”，告知义务成立与否的判断实际上是在决定“信息搜集失败”不利的归属。

（二）重要性评价：信息重要性

民法理论认为，以双方当事人考量因素与给付义务的紧密程度为基准，信息的重要性可以区分为三个不同的层次：第一层次为“阻碍合同实现”的情况，即对缔约具有决定性意义的信息 ；第二层次为“合同目的”，即对主合同义务的实现具有决定性意义的信息。对于第二层次的中间地带，理论上有不同的称呼和态度，从“动态系统论”、“对价关系说”，到“典型性说”，再到“动机排除说”，对合同目的的要求渐渐严格。第三层次则为“一般市场关系”，主要涉及市场价格的序列、对比与趋势，以及影响市场价格的供需或其他外部因素的变化。但事实上，信息重要性事实上是事实证明问题。既包括同一合同类型中具有“典型性”的重要信息，也包括需求方可以客观证明具有主观重要性的信息，主要重要性可被证明，就无必要在人为从重要性内部设置进一步区分。

（三）正当性评价：信息可能性

告知义务不限于已知信息。告知义务成立仅须考量信息重要性与信息需求方自行搜集信息的合理性。若将告知义务限于“已知信息”，将会导致“有知者受惩罚，无知者反获益”，这会提供错误的诱引，并未对“应知而未知”的情况保留解释空间。

磋商中，一方当事人难以自行搜集信息的原因主要有以下三种：第一，某一信息仅处于相对人的内部领域，当事人无论尽何种努力都难以合法获得；第二，因专业知识和能力差异导致“信息落差”，或因经济地位不平等、信息搜集成本不对称导致信息搜集困难。第三，某些情况虽然客观上可知，但其发生与否具有一定的偶然性，不属于同类交易中正常情况下当事人通常考虑的范畴。以上三种情况都符合信息可能性的要求。

（四）特殊信赖关系的排除

并非具有专业知识或进行职务活动就当然代表主动承担了相对人的特别信赖，只有真正符合当事人之间存在特别信赖关系这一条件，才能降低甚至免除信息需求方自行搜集信息的“不真正义务”，进而相应提高告知义务标准。特别信赖关系的认定或者以既存合同或长期合作关系为基础，或者一方在磋商中表示了为对方利益服务的意思，此种意思需要按照意思表示的一般规则对其整体行为进行解释。但作为一种特殊情况，特殊信赖关系不需在一般性告知义务构成中考量。

（五）评价方法：动态系统论的反思

告知义务判断的动态系统论由信息需求、信息可能性以及潜在义务人的职务范围三项基本要素构成，这三项要素并非刚性的构成要件，在个案中其满足程度并不相同，三者相互之间可以补强。我国学说上还有观点认为告知义务判断的动态体系论包括信息重要性、披露可能性、期待可能性以及信赖紧密度四个要素。然后动态体系论的理论局限较为明显，各要素具体意义与相互关系并不清晰，不仅在体系上过于庞杂，运作也欠缺必要的稳定性。理论发展的更优路径应该是在具体判断因素上厘清争议、不断细化和推进共识，从而形成更具确定性的标准。

（一）违法性认识作为故意要素

与作为欺诈不同，不作为欺诈中，违法性是否作为故意的要素对于法律后果有重要影响。如果故意要件包含违法性的认识，不作为欺诈不仅要求当事人明知应予告知的情况，还要认识到法律评价上的“应告知”；如果故意要件不包含违法性认识，当事人只要知情不告即属故意，是否认识到告知义务在所不问。

对此，我国民法理论应维持“违法性认识必要说”中“故意说”这一理论通说。一方面，刑法中从违法性认识不要说向违法性认识必要说的转换充分说明了“必要说”的优越性。另一方面，“必要说”内部又可以区分为“故意说”与“责任说”，前者认为违法性认识是一项责任要素，后者则将违法性认识归入故意要件中的认识要素。“责任说”区分了行为事实的主观认识与主观过错，但这种区分并未被民法规范与理论所接受。同时，“故意说”也包含了加重处罚等价值判断内涵，因而故意说是更加可取的方案。

（二）不作为欺诈中违法性认识的具体认定

民法上违法性认识的对象和程度分为两个不同的层次：违法性认识的对象只能是法律规范，而非道德和社会规范。道德或社会规范仅在为法律授权或承认、受到合法性检验的前提下才能成为民事主体承担法律上不利后果的依据。同时，事前的违法性认识不需要达到准确识别告知义务成立于范围的程度，只需认识到法律评价的基础事实。具体而言，其包含当事人明知相关信息对于对方缔约决定的重要性，同时认识到对方难以自行获得信息。在意志因素上，明知对方很可能存在错误而采取放任的态度则属于间接故意，不作为欺诈在大多数情况下属于间接故意。

不作为欺诈作为典型的不作为侵权，其等价性判断应当也为民法中不作为一般理论的完善提供了启发和线索。第一，根据不同的规范构成确定评价对象，如果某一规范在构成上同时规定作为与不作为或仅规定作为，不作为构成就必须具备与作为的等价性。第二，作为义务是事后的法律评价，应当根据不同的不作为情形确定实质评价因素。第三，不作为构成要求违法性认识（故意）或违法性认识可能性（过失）。违法性认识只要求对于证成作为义务的评价因素的认识，而非作为义务本身。

（本文文字编辑王懋祺。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）

文献链接：《不作为欺诈的等价性判断》