（一）我国法律体系的效力待定民事行为

1. 法条体现

《民法通则》第12条第1款（未成年人的民事行为能力）^[2]

《民法通则》第13条第2款（精神病人的民事行为能力）^[3]

《民法通则》第66条1款（无权代理及其法律后果）^[4]

《合同法》第47条第1款（限制行为能力人订立的合同）^[5]

《合同法》第48条第1款（无权代理人订立的合同）^[6]

《合同法》第49条（表见代理）^[7]

《合同法》第50条（法定代表人越权行为）^[8]

《合同法》第51条（无权处分人订立的合同）^[9]

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条^[10]

2. 定义、分类和效力补正要素（学界纷说）

（1）定义

学界对其定义主要分为两类：

1）所谓效力待定的法律行为，是指法律行为成立之后，是否能发生效力尚不能确定，有待于其他行为或事实使之确定的法律行为。

2）合同效力的补正，是指合同欠缺有效要件，能否发生当事人预期的法律效力尚未确定，只有经过有权人的追认，才能化欠缺有效要件为符合有效要件，发生当事人预期的法律效力；有权人在一定期间内不予追认，合同归于无效。由于这类合同在有权人追认以前处于有效抑或无效之不确定的状态，因而称为效力未定的合同，或叫效力待定的合同。

（2）分类

通说认为，效力待定的民事行为包括限制民事行为能力人实施的依法不能独立实施的多方民事行为、无权处分（买卖合同除外）、无权代理。主张该学说的为绝大多数学者，代表有王利明教授、崔建远教授等。^[11]

还有学者认为，效力待定的民事行为还包括无权代表，如马俊驹教授^[12]；债务承担行为，如许中缘教授^[13]等。

（3）效力补正要素

允许、追认权，撤销权，催告权

1）对于引起效力待定民事行为效力确定的因素，有学者主张是行为和事件，主张者主要有王利明教授、马俊驹教授。^[14]有学者主张是行为，主张者主要有崔建远教授、吕伯涛教授、杨立新教授、许中缘教授。^[15]   

2）催告权

由相对人在一个月内行使，不论行使者的善意与否。一个月为任意性规范。^[16]根据我国法律的规定，限制民事行为能力人订立的合同的相对人、无权代理订立的合同的相对人享有催告权。

3）追认权

通说认为，追认的性质属于单方民事行为，其实施依追认权人的意思表示，表示形式在所不论。

追认的效力在于补正效力待定合同的效力，对于合同溯及何时开始生效，法条未做明文阐释，依通说，溯及行为成立之时，台湾学者赞成此观点。^[17]

在限制民事行为能力人订立的合同和无权代理订立的合同中，沉默推定为拒绝追认。

限制民事行为能力人的监护人、无权代理合同的被代理人、无权处分的权利人享有追认权。

4）撤销权

善意相对人享有，须在追认权被行使之前行使。撤销权的客体是合同而非意思表示。用语上采“撤回权”更合适。

限制民事行为能力人订立的合同的相对人、无权代理订立的合同的相对人和无权处分订立合同的相对人享有撤销权。

（二）传统大陆法系中的效力待定民事行为

1. 台湾地区

（1）法条体现

第77条（限制行为能力人之意思表示）^[18]
       第79条（限制行为能力人契约行为之效力）^[19]

第117条（须得第三人同意的法律行为）^[20]

第118条（无权处分）^[21]

第170条（无权代理）^[22]

第301条（债务人与第三人间之债务承担契约）^[23]

第974条（未成年人订婚）^[24]

第981条（未成年人结婚）^[25]

第1101条（处分被监护人财产）^[26]

第1033条（夫妻一方处分共同财产）^[27]
       第1049条（两愿离婚）^[28]

第1076条（有配偶者被收养）^[29]

第1171条（继承债务的免除）^[30]

1）王泽鉴

法律行为应经他人事先同意而未得其允许者，其效力未定，处于浮动不确定的状态，是为效力未定的法律行为。通说将“民法”所规定效力未定的法律行为，分为两类：一为须得第三人同意；二为无权处分。实则无权处分亦属须得第三人同意的一种形态，但具有特殊性，特单独列出，加以论述。^[31]

须得第三人同意的行为，主要者如：限制行为能力人为意思表示，或受意思表示；处分他人权利；代理；未成年人订婚；结婚；两愿离婚；夫妻一方处分共同财产。

2）郑玉波

法律行为中有效力未定者，乃发生效力与否，尚未确定，必待其他行为使之确定者是也。……效力未定之行为，我民法总则所规定者，有须第三人同意之行为，及无权处分之行为两种。^[32]

2. 德国

（1）法条体现

第107条（法定代理人的允许）^[33]

第108条（未经允许而订立合同）^[34]

第177条（由无代理权的代理人订立合同）^[35]

第182条（同意）^[36]

第185条（无权利人的处分）^[37]

第415条（债务人与承担人之间的合同；债权人的承认）^[38]

第1829条（事后的批准）^[39]

（2）学界纷说

德国著名民法学家拉伦茨认为：效力未定的行为尽管暂时无效，因为它在法律行为本身之外还欠缺某种生效要件，但是，如果补充了必需的要件，就可以成为有效的。……比如由一个法律行为能力受限制的人，在没有他的法定代理人允许的情况下签订的合同（第1643条、1821条、1822条）；以及所有需要第三者同意，或需要某个行政机构的同意才能有效的行为（第415条、876条、1071条、1183条、1255条、1276条、1283条、2291条），而且这个同意是可以允许事后追加的。^[40]

《德国民法典》把在法律行为实施前就已经表示的同意称为“允许”，而事后追加的同意称为“追认”。监护法院、监护监督人以及辅助人的同意都称为“许可”，不管他们的同意是事先的还是事后追加的。^[41]

从解释论的角度出发，我国的效力待定民事行为制度适用的范围在合同行为之中，因此以下讨论默认前提为合同行为。

（一）限制民事行为能力人实施的不能实施的行为

《民法通则》第12条第1款（未成年人的民事行为能力）

十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

《合同法》第47条第1款（限制行为能力人订立的合同）

限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。

对于无行为能力人非纯获法律上利益行为的绝对无效认定，有的学者主张类推适用限制民事行为能力人实施的合同行为，如王利明教授、余延满教授、梁慧星教授。^[42]有的学者主张将其认定为生效的合同，如崔建远教授。^[43]此外，韩世远教授则主张依《民法通则》第12、13、58条第1款将其认定为无效合同以维护法律规定的权威性。况且《民通意见》第6条已经规定了无民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬的行为是有效的，已经为保护无民事行为能力人的保护做出了利益倾斜。^[44]

本文认为，无民事行为能力人实施的行为应被认定为无效行为，原因如下：

首先，从比较法的角度，台湾地区民法典第75条明文规定无民事行为能力人的意思表示无效；同样，德国民法典第105条也做出了相同的规定。

其次，从保护无民事行为能力人的角度出发，司法解释已经对其进行了一定范围内的保护，且审判实践中法官亦会在具体案件处理时，会考虑到年龄接近限制行为能力人的未成年人（7~9周岁）的意思表示的判断。

最后，从合同相对人的角度来看，与无民事行为能力人订立合同，其为恶意相对人的可能性相对更大，保护交易安全的精神适用于其身的必要性自然更小。

因此，本文认为将无民事行为能力人实施的行为认定为无效为宜，唯司法解释当进一步明确无民事行为能力人订立的类型化合同为有效或效力待定为佳。

（二）无权代理

无权代理是指行为人不具有代理权，而以他人（即本人）名义与第三人进行法律行为。其外表特征与正常代理即有权代理并无差别，仅仅欠缺发生代理权的根据。学理上一般将不具有代理权而以他人名义实施法律行为的情形分为两类，一为无权代理，一为表见代理。广义的无权代理包括表见代理，而狭义的仅指前者。

《民法通则》第66条1款（无权代理及其法律后果）

没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。

《合同法》第48条第1款（无权代理人订立的合同）

行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

1. 无权代理人是未成年人时的悖论

假设甲为限制民事行为能力人，其代理人乙超越代理权与丙订立合同，假设甲的监护人也是乙。按照我国法律规定，追认权的享有者甲的意思表示将决定该效力待定合同的最终效力。但是无论甲做出追认与否的意思表示，该行为都属于有相对人的单方民事行为。根据我国法律的规定，限制民事行为能力人实施的单方民事行为无效。那么上述合同究竟应当是效力待定的合同还是确定无效的合同？

2. 表见代理是否属于效力待定的民事行为？

表见代理和无权代理的区别在于：1、无权代理中的本人并无过失行为，即无权代理的结果之发生仅因行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后继续代理所致，而法华寺而发生表见代理，本人对该代理行为亦有过失，即本人的过失行为，不仅为行为人能以代理人的身份实施表见代理行为提供机会，而且还产生了第三人对行为人获得代理行为的信赖基础。2、无权代理中，相对人主观上的状态在所不问，即相对人是否知道行为人为无权代理，不影响无权代理的成立，而表见代理中，第三人必须是善意的，即其确信行为人已获本人的授权，能以本人名义进行法律行为，否则不能构成表见代理。崔建远教授认为表见代理属于效力确定的民事行为。^[45]学界通说也尚未把其归入效力待定的民事行为中。

本文认为，之所以将表见代理归属于有权代理，其立法目的在于保护善意第三人的利益，因此，发生表见代理后，善意第三人有权要求被代理人承担表见代理的后果，被代理人不得以无权代理予以抗辩，否则将承担相应的违约责任。但是，表见代理的立法目的是为了赋予善意第三人的权利而非义务，因此，第三人可根据自己的意愿选择主张有权代理或主张狭义的无权代理。当第三人主张表见代理为狭义无权代理时，则第三人有权要求无权代理人履行其与自己实施的法律行为或赔偿自己的损失。

处分一词，在民法中的意思是当事人行使特定民事权利处分权能，引起民事权利变动的行为。那么，无权处分就是指由没有处分权的人来行使处分权的行为。无权处分民事行为被王泽鉴教授称为“法学上之精灵”，可见其地位之高。同时王泽鉴先生也说，其困扰实务界数十年，又可见其难度之大。

我国《合同法》第51条对因无权处分订立的合同的效力作出了相应的规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。从文义解释不难看出，我国《合同法》将无权处分的合同视作效力待定的民事行为，即在合同成立之后，效力存在瑕疵，这种瑕疵可以通过权利人的追认或者无处分权的人嗣后取得处分权进行补正。此外，学术界对此也并没有形成统一的意见，比如王利明教授主张区分第三人善意和恶意两种情况，第三人恶意时合同无效，第三人善意且支付了合理对价的时候合同有效^[46]；崔建远教授主张认定为效力待定的民事行为^[47]；梁慧星教授作为《合同法》起草的主要负责人，则支持效力待定说，他同时在《如何理解合同法第51条》中对该问题有所论述^[48]；王轶教授主张无权代理的合同应当是有效的^[49]。

而根据2012年最高人民法院颁布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条第1款，“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”这个条款打破了《合同法》第51条对无权处分行为是效力待定民事行为的界定。此外，出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人有权要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿。

2012年司法解释的颁布产生了两个问题，其一，最高法院通过司法解释改变《合同法》规定的基础性的条款，这种行为是否有效？其二，这个司法解释针对的是买卖合同，是买卖合同的特殊规定，还是这种价值选择会影响《合同法》第51条的规定？

本文认为，第一个问题属于司法权和立法权的权力配置的问题，它的最终答案和无权处分合同的最终处理没有必然的联系，但司法解释对审判人员是有指导作用的，因此它的价值取向的理清对于司法实践非常重要；对于第二个问题，买卖合同是所有类型合同中最常用、最重要的合同，它几乎涉及社会生活的方方面面，司法机关绝不会仅仅是解决买卖合同的问题而对其作出与整部合同法截然不同的价值取舍，因此，可以说最高法院试图通过买卖合同的司法解释来逐步改变《合同法》第51条的规定。

王轶教授认为，之所以我国学者对于无权处分行为的效力存在争议的关键在于忽略了辨别无权处分行为的逻辑前提，也就是我国的物权变动模式的选择。纵观国外立法，物权变动模式的类型如下：

1. 以法国立法为代表的债权意思主义的物权变动模式，即仅以当事人之间的债权意思便可以决定物权的变动，处分行为与债权合同的成立生效相当；

2. 以德国立法为代表的物权形式主义的物权变动模式，即当事人之间的债权合同仅仅决定了订立契约的意思表示，而不会决定物权的直接变动。而物权的变动由一个物权合同决定，物权合同的意思表示才能决定物权变动。但是行为人处分权的欠缺将会导致物权合同的效力待定。对此，我国台湾地区沿袭了德国民法典的立法模式。因此，在该物权变动的模式下，处分行为是指独立于债权合同，直接引起物权变动的行为。

3. 以奥地利立法为代表的债权形式主义的物权变动模式，即当事人订立的合同是一个原因行为，其意思表示的效果意思包含物权变动的意思，但其亦否认物权行为的独立存在，认为还要加入登记等事实行为才能使得物权变动这一结果得以发生。债权形式主义中的处分行为类似于债权意思主义中的处分行为。

本文认为，我国《合同法》将无权处分的合同认定为效力待定的合同的规定是不合理的，理由如下：

首先，从立法论的角度来看，立法机关在规定《合同法》第51条时参照德国、台湾地区的法规设计这一做法是值得商榷的。我国明确采用债权形式主义的物权变动模式，且学界通说认为我国明显没有承认物权行为理论，因此我国将无权处分合同效力认定为效力待定，其逻辑前提是错误的。德国和台湾地区所说的效力待定是指物权合同的效力待定，瑕疵需要补正，而我国对债权合同和物权合同并未作出区分。

其次，从解释论的角度，我国将无权处分的合同解释为效力待定的民事行为，其逻辑并不周延。理由如下： 

其一，该解释没有从类型区分的角度对无权处分的民事行为作进一步的区分。它仅仅是笼统地规定无权处分的合同效力待定，却没有区分合同相对人善意和恶意两种情况。于是，如果权利人一旦做出不追认的决定，无论相对人是否有主观恶意，都会成为利益的牺牲者，这对善意的相对人而言是不公平的，也与合同法树立的保护善意相对人的理念相悖。尽管存在善意取得这种例外地导致物权变动从而保护善意第三人的途径，但因善意取得需要较为严苛的条件，绝不是仅根据相对人的善意就可以适用，所以在一定情形下，善意取得并不能很好地保护合同相对人。因此，王利明教授主张将其进一步区分为善意相对人和恶意相对人。

其二，在订立合同的实务中存在着大量中间商和生产商，而往往中间商和分销商订立合同的时候，中间商和生产商还没有订立合同。如果这时把这些合同都看作效力待定的合同，显然不利于市场交易的稳定和安全。

买卖合同的司法解释颁布之后，有学者认为最高法通过颁布合同法司法解释的第3条是基于承认物权行为理论的前提的，但担心这会引起物权变动模式采用的混淆，本文认为这个观点值得商榷。

首先，物权行为理论中，处于效力待定地位的合同是物权合同，其债权合同还是生效的，但这并不意味着选择合同生效就意味着选择了物权形式主义的物权变动模式。

其次，物权行为理论的基础是物权形式主义的物权变动模式，它与债权形式主义的物权变动模式的根本差别在于是否承认物权的变动是一个独立于订立合同这一行为的物权合同。基于此，物权形式主义的物权变动模式中的债权合同的意思表示的效果意思仅仅及于使成立当事人之间订立合同的合意，而物权合同的意思表示才是引起物权变动的原因。而债权形式主义的物权变动模式，由于它不承认物权合同的存在，因此，它的订立合同的意思表示中的效果意思，往往包含了变动物权的内容。但是，在债权形式主义的物权变动模式下，合同的成立生效只是作为最终达成物权变动这一效果的原因之一，还要经过法定的登记的效力一类的效力加盟，才能最终达成物权变动的结果。因此，承认合同有效和导致物权变动与否没有必然的联系。

最后，有学者认为奚晓明副院长在《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》中说“物权变动属于效力待定状态”，因此已经表明最高法院认可了物权行为理论。本文认为这个理由也是值得商榷的。奚晓明副院长用的是“物权变动”而非采物权形式主义国家通常所用的“物权合同”。这里的物权变动应当是只与原因行为对应的结果，它依旧不是一种行为，没有意思表示的介入，是一种纯粹的结果，而这个结果因为行为人处分权的丧失处于一种未确定效力的状态。以这个理由认为最高法院认可了物权行为理论的学者也许认为只有行为是可以效力待定的。但本文认为结果也可以效力待定。同时，这也为无权处分的处分权补正提供了积极的后果适用空间。当欠缺的处分权被补正的时候，原本处于效力待定的结果转变为实现了物权变动，这样可以说，物权变动这一结果还需要行为人有处分权这一原因。因此这个理由不能成为支持最高法已经认可了物权行为理论的理由。

乙无权处分甲的一栋别墅，将其卖给丙。根据德国法和我国台湾地区的法律，该处分行为就是指有关于物权转移的那个物权合同。那么，乙与丙之间的债权行为是生效的，并且他们在债权合同中意思表示的合意就是订立合同。而由于乙不是别墅的所有权人，他对此别墅不享有处分权，因此其物权合同的效力是待定的。如果此时甲予以追认，合同效力的瑕疵就因追认而被补正，物权合同即可生效。

如果适用法国的法律，则由于乙无处分权，所以他们之间订立的合同无效，这也直接导致该物权不能变动。

如果适用我国的法律，那么他们的买卖合同是有效的，但由于是无权处分，所以不能去登记机关进行法定的公示手段，欠缺了公示的效力，因此该物权变动的结果不能实现。可实践中还存在这样一种情况：即由于登记机关的过失，该别墅的所有权最后被错误地登记在丙的名下。此时，丙是否可以根据公示公信原则而获得该别墅的所有权呢？

本文认为，仅仅依照登记机关登记簿上的记载来确定不动产所有权的归属并不妥当，理由如下：

首先，在实践中，由于缺少明确的立法依据与配套登记制度支撑，登记机关工作人员对登记往往仅作形式审查，这也是为何近些年全国范围内相继发生多起因房屋登记机构的具体行政行为出具问题而引发的行政诉讼案件的原因；

其次，房屋权属登记是一种行政确认行为，是房屋登记机构代表政府对房屋所有权进行的登记确认。在我国，这种登记颁证行为没有自由的余地，仅仅是一种权利推定，对当事人并不创设新的权利义务。因此如果仅仅因为房屋权属登记的错误就导致物权发生变动，这无疑会使得物权处于一种不确定的状态，严重时甚至会导致社会的不稳定；

最后，按照我国采取的债权形式主义的物权变动模式，物权的变动是合同有效作为原因行为所生的效力和法定公示手段所生的效力共同发挥作用的结果。因此，仅仅有法定公示手段所生的效力并不足以导致物权变动的发生。但如果基于2012年买卖合同司法解释的规定，无权处分的买卖合同有效，那在此情况下是否就能发生物权变动的效力了呢？本文认为，本文认为，无权处分的买卖合同虽然有效，但此时仍需要考虑无权处分前提下进行的登记是否属于法定的有效的公示手段。只有否定了这种公示手段的有效性，才能阻却丙的房子被随便拿走。因此本文认为交付和登记事项等事实行为产生效力的前提应是有权处分。

不同于物权形式主义的物权变动模式的立法，我国的处分应当是指使得物权发生变动的这么一个行为，这个行为不是法律上的行为，应当是属于所有权的一种权能的体现。在债权形式主义的物权变动模式中，这种期待所有权可以转移的意思，应当包含在订立合同双方的意思表示的效果意思之中，它跨越整个过程，即从原因行为到法定公示手段最终再到物权变动结果的过程，因此其含义并不等同于民法上所指的行为。或许它作为一种意思表示更为恰当。在合同生效的时候，这个处分的意思表示也生效了，但是因为它是无权的，所以它虽然生效了，但是不起作用，这也使得该交付或者登记的行为不能产生法定公示手段应该产生的效力，最终就不能导致物权变动这个结果的出现。