关于损害赔偿的传统观念认为，侵权法中的损害应为实际损害。那么潜伏性人身损害是否为“可赔偿性损害”？

就潜伏性人身损害的立法表达来看，到目前为止，尚没有立法明确规定潜伏性人身损害。但《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》表明，在特定情形下，未来发生的损害也可以获得赔偿。虽然所谓“未来损害”与“潜伏性损害”并非同一概念，但未来损害可获得赔偿表明了立法中的一种趋势，即侵权法中的损害并非严格意义上纯粹的“实际损害”。事实上，能够获得赔偿的“未来损害”，并非一定会发生，《民法典》第179条和第1167条的规定即充分体现了损害预防的原则。

过往立法不承认受害人针对潜伏性人身损害的请求权，一是由于对传统侵权法理念的固守，二则因法律操作层面的困难，而这两项理由如今均站不住脚。

针对前者，实践证明，损害概念并未固守差额说的立场。损害赔偿的对象，并非以被害人实际发生之财产上不利益为赔偿对象，而系以物之受害及身体健康受损害本身，作为损害赔偿的对象。这一点也有其现实意义。如果固守传统的差额说，潜伏性人身损害就无从获得赔偿，而等到潜伏性损害变为实际损害，加害人可能已不在人世，或加害企业早已破产，受害人根本无法依据法律获得赔偿。

针对后者，随着资讯的发达和科学技术的进步，人类已经能够在很大程度上借助现代科学技术手段识别和预测潜伏性人身损害，或者可以借助大数据技术判断某种人身损害的发生概率。在这种情况下，仍以操作困难作为反驳已不合时宜。

（一）侵权法的理论预设面临挑战

学理和司法实践均认可“造成损害”是侵权责任的构成要件，《民法典》第1165条也对此予以确认。随着风险社会来临，侵权责任的构成要件中，可以没有过错，也可以将因果关系的举证责任转移给侵权行为人，但是无论如何也不能没有损害，更不能将损害是否存在的举证责任转移给侵权行为人。因侵权行为导致的损害，可能立即发生，也可能滞后发生。如果要对潜伏性损害进行赔偿，意味着即使没有损害或者损害是否发生并不确定，也可能需要承担侵权责任，从而对侵权责任的构成要件理论形成挑战。

从侵权法的功能理论来看，侵权法填补损害或者预防损害的功能，均立基于已经发生的、确定的损害。在现代风险社会，潜伏性人身损害的大量存在就会拷问该两项功能。一方面，对于尚不确定的潜伏性人身损害进行赔偿，可能导致诉讼泛滥，甚至“受害人”可能并没有也不会遭受人身损害，但能够利用现代侵权法的制度设计获取赔偿；另一方面，对潜伏性人身损害予以赔偿，可能会无缘无故地增加侵权行为人的赔偿负担，而且这种责任无法通过保险机制予以分散，从而产生过度预防的效果。

（二）侵权法的制度设计面临障碍

随着知识的普及和科技的进步，人类在潜伏性人身损害的发生机理、后果以及预防方面积累了日益丰富的知识。从通常的逻辑来看，人们似乎能够更充分地了解潜伏性损害，并对潜伏性损害是否存在进行证明，但事实并非如此，在掌握大量的科学知识之后，人们仍然发现潜伏性人身损害难以证明。需要更新证据制度设计，对新型损害提供有效救济。

就我国的时效制度而言，立法将人身损害情形的诉讼时效期间从1年延长到3年，明确起算点是权利人知道或者应当知道权利受到损害及义务人时，并且允许人民法院根据权利人申请决定延长最长诉讼时效期间，这更有利于潜伏性人身损害的受害人。但是，20年的最长诉讼时效期间仍有可能给受害人制造困境。因为潜伏性损害潜伏期甚至可能达几十年之久。若受害人在损害发生后20年内未曾发现或者无法发现潜在损害，其救济权利将被直接剥夺。虽然权利人在特殊情况下可以申请延长，但何为“特殊情况”并不明确，法院倾向于采取何种司法态度也不明确。

有毒物质污染等现代风险社会特有的损害源，在每个国家都有呈现，但受到特定政治经济条件和法制传统的制约，各国（地区）的应对速度和应对策略各不相同。典型的有美国的实用主义的司法实践模式和我国台湾地区的理性主义的司法实践模式。

因为缺少制定法的约束，美国法院在面对新形态损害赔偿案件时，倾向于从实用主义出发，迅速回应社会变迁之本质与需要，大胆进行各种尝试。原告因为有害物质导致的潜伏性人身损害提起诉讼，能够得到法院支持的类型主要包括：一是基于患病风险增加而提起诉讼；二是基于患病恐惧而提起诉讼；三是基于医疗检查费用而提起诉讼。在具体操作上，以损害是否具有高度可能性为判断标准，以填补受害人的损失为落脚点。

在我国台湾地区，虽然“民法典”并未明文规定潜伏性损害及其赔偿问题，但近年来出现了不少要求赔偿潜伏性损害的案件。我国台湾地区法院则倾向于借助多学科知识，对现有立法条文进行扩张解释并进行充分的利益衡量，从而作出肯认潜伏性人身损害赔偿请求的判决。在具体操作上，通过对既有法律框架内对传统人身损害概念进行更新，以实现对受害人的救济。具体的扩张解释包括：1. 扩张身体权的权能从而容纳身体的自主权；2. 将心理状态健全之支配纳入健康权范畴；3. 关于已罹癌或罹病之宏观损害，被害人之举证达合理程度之盖然性即可；4. 关于细胞或次细胞层级之微观损害，被害人体内存有导致健康异常之因子，即可认为其健康权受有侵害；5. 被害人存在患病风险且该风险高于常人，即属遭受心理健康之伤害。

结合既有的司法实践，可以认为1. 潜伏性人身损害与显在性人身损害往往并非泾渭分明。人类已经积累较多关于潜伏性人身损害的知识，借助现有科学技术手段，已经能够确信某些损害一定会发生，或者损害已经发生，只是肉眼无法识别，此时即不应受制于既有制度安排，而应承认潜伏性人身损害赔偿的需要。2. 潜伏性人身损害的赔偿不会颠覆传统人身损害赔偿制度。既有潜伏性人身损害赔偿的司法实践表明，法院并未突破既有人身损害赔偿制度，只是将更新后的身体权与健康权概念加以具体运用，没有创造新的权利类型，也不会危及既有人身损害损害赔偿制度。3. 潜伏性人身损害的赔偿应注意行为自由与权益保护之间的平衡。在患病风险增加方面，需要通过统计数据或结合多学科知识将患病风险加以量化；在患病恐惧方面，需要排除基于臆想或猜测提起的损害赔偿之诉；在医疗检查费用方面，则只需要证明原告自身遭受基础浓度的有毒物质暴露，必要的医疗检查即有必要。

一方面，检讨并更新传统的人身损害概念。各国立法者和司法者采取的具体路径或有所差异，但均采取利益衡量的方法，摆脱了差额说的束缚，将损害本身视为赔偿对象。一些人身损害，缺乏明显的外在表现，但是，借助当代医学检查手段或者根据公知的生物学、疫学等专业知识，可以被确认为损害。法院可以借助法解释学的方法将此类潜在损害纳入身体权或者健康权受损害的情形，并据此作出判决。

虽然我国《民法典》未专门规定损害的概念，但是相关条款仍可为潜伏性人身损害的赔偿提供解释空间。例如，第110条、第990条、第1003条和第1004条区分和划定了身体权与健康权，为潜伏性人身损害中受害人行动自由和心理健康受到侵害的情形，提供了请求权基础。并且，第1006条和第1007条将微观层面的人体细胞和人体组织纳入考量范围，更进一步为认知潜伏性人身损害提供了依据。

另一方面，适时进行恰当的制度调适，从操作层面为受害人救济提供可能。包括：1.缓和被侵权人的证明责任，可以采取“证据之优越”这一证明标准。2. 完善鉴定制度和专家证人制度，采取有效措施来保障专家证人的中立性，如程序约束、伦理约束等，其中法律责任制度的建立和完善尤为重要。

随着现代风险社会的到来，潜伏性人身损害大量出现并逐步被认知，侵权损害传统意义上的确定性面临挑战。特别是在环境污染领域、劳动领域、食品领域、药品领域，损害可能具有明显的表现形式，如残疾或者死亡，与此同时，大量损害特别是人身损害具有潜伏性和渐进性。此时，应当更新传统损害观念，回应侵权法的公平正义观；同时，对既有制度进行回应性反思，畅通救济途径。

（本文文字编辑胡新平。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）

文献链接：《论潜伏性人身损害的赔偿》