内容
（一）交易与组织体作为人力资源配置的两种机制
在市场经济条件下，资源配置的方式不只是市场交易，而是交易和组织体两种形态，具体而言，在企业之外，价格决定生产，在企业之内，企业家指挥生产。劳动力资源的配置也遵循这一制度经济学的基本原理，劳动关系用工和民事关系用工分别代表了通过组织体和市场交易配置人力资源的两种不同方式。劳动关系用工是一种组织体用工，通常情况下劳动合同对工作时间、地点以及内容等并不能做完全确定的约定，而需要用人单位行使指示权在劳动合同履行过程中确定。具体而言，通过用人单位指示权的行使，劳动者加入用人单位组织（组织从属性）、遵守用人单位规章并听从用人单位指挥（人格从属性），成为了用人单位生产组织体的构成部分。非劳动关系是一种交易性用工，不存在组织从属、人格从属这些特征，劳动者不加入用人单位组织、不服从用人单位的指示，价格变动决定资源流向。
（二）治理交易与组织体的法律逻辑
对调整交易的法律机制而言，其制度设计的要点是保障市场公开透明、契约自由以及平等竞争，强调主体独立、意思自治及责任自负，这一目标通过传统民事法律和竞争法来实现；对规范组织协调机制的法律而言，既要保证组织体中层级结构的存续和运转，也要保证组织体中服从和隶属者的权益，是服从和保护的法律，团体主义的思想渗透其中。具体落实到劳动力资源配置上，一方面要保证合同自由，另一方面也要保护市场透明和平等竞争。在传统劳动法清晰切割劳动关系和非劳动关系的理论和制度现实基础上，也可以认为交易法和组织法的理念也是清晰贯彻于不同用工关系协调的制度之中的。
（一）去组织体用工的动力与趋势
在根本上属于组织体用工还是交易用工首先是个市场判断问题。当市场运行的成本低于组织体运行成本时，经营者则会选择市场交易而非通过组织体生产，反之亦然。将这一原理用于人力资源的配置，当以组织体方式进行经营的成本和收益优于通过市场交易获取劳动的成本和收益时，生产者就会与劳动者建立劳动关系，反过来则会以一对一的交易来获取每一个劳动或者劳动结果。工业时代是以组织体用工为中心的时代。然而，当生产技术能够达到不通过过程控制而实现结果控制时或者当人力资源管理手段能够实现不通过流水线也能控制劳动过程时，去组织体用工也会发展，现代生产技术和人力资源管理技术满足了上述要求，信息技术的发展进一步助力了这种趋势。
（二）去组织体化用工的形态
去组织体化用工笼统的说是生产组织用工向市场交易用工的转化，首先开始于组织体自身的解构，解构之后，通过市场交易获得该第三方企业或者独立企业的劳动成果。在企业组织体解构的同时，劳动组织体也在解构，劳动者不再加入本已经解构的用人单位的组织体中，而成为劳动组织之外的劳动力提供者，出现通常所称去劳动关系化的现象。经典形态就是众包用工：平台以中介者的身份出现，需求者将本应在企业内部完成的任务肢解成标准化的单元并通过平台外包给大量自由的单个劳动力提供者。在此过程中，平台将自身又进一步肢解为信息发布平台、支付平台、人力资源管理平台等等，最终的结果是劳动者不仅不知道他的法律关系是什么，而且不知道他的交易相对人是谁。
（三）去组织体化用工的后果与治理难题
去组织体化用工导致了用人单位的碎片化，用工关系的交易化，技术控制的强化。上述后果使无论是治理交易用工还是治理组织体用工的法律逻辑在此均存在不合适之处。首先，以组织体化用工为基本制度前提的劳动法律无法应对去组织体用工引发的问题，经常出现的是无法找到承担责任的组织体的情形，即使找到了，当事人之间的权利和义务配置模式也不符合组织体用工的特点。其次，完全的协调交易用工的制度也存在适用困境。从形式上看，去组织体化就是走向交易式用工，但为了实现生产的有序，又有着极强的组织性控制，而非完全靠价格机制在配置资源。所以去组织体化用工的治理既不是原来充分市场竞争时的法律体系能完成的，也不是充分组织化的劳动用工制度能完成的。
（一）意思还是事实：一个误解
事实优先原则要求在判断是否存在劳动关系时应优先以执行劳动和支付报酬的事实为指导,而不考虑当事人达成明示合意的合同名称与合同条款，与意思表示原则不构成实质冲突。首先，事实优先并不认为不用考虑当事人的意思表示，事实优先所强调的是实际履行行为和明示的意思表示冲突时，以实际履行行为为准判断法律关系性质，而实际履行行为本身承载着当事人真实意思的事实。其次，法律行为属性的判断从来不是事实问题而是法律判断问题，当事人只可以决定意思表示的内容，但不能决定因该意思表示形成的法律关系的性质。事实优先原则给我们的启示是，在法律关系的性质、内容和当事人确定上更应当关注履行过程中当事人真实的通过履行行为而表现出来的意思，而不能囿于法律关系建立时当事人的静态约定。
（二）决定用工关系当事人的考量因素
对当事人身份的探究不能停留于表面的表示行为而应探究个案中当事人通过行为等表达出的真实意愿。在明确的意思表示之外，如果出现如下情况，则可以认为劳动力提供者与平台之间存在用工关系：其一，平台没有明示自己代理人或中介的身份，或者不公开自己背后的实际用工主体；其二，平台运营者的经营模式、网站首页的公告、公开场合的展示以及平台的交易条件等表明平台和劳动力提供者之间存在用工关系；其三，平台实质性的获取以及行使了用工主体的权利；其四，在极端情况下，法律的规避和权利滥用也足以导致直接认定平台和劳动力提供者之间存在用工关系。
（三）复数用人单位的引入
我国劳动法一个劳动者只能与一个用人单位建立劳动关系的这一传统观念应当予以突破。按照多雇主劳动关系的理论和实践，在认定存在同一劳动关系的前提下，多个雇主就用工义务及报酬支付义务构成了连带债务人。对于同一劳动关系的认定，理论界只是抽象地提出，如果劳动者与两个雇主之间法律上的关联禁止对该关系分别处理，或者根据合同缔结者的观念，劳动者和雇主们的合意只应共同发生效力并共同履行，则应认定存在同一劳动关系。根据去组织体化用工的特点，在用人单位将自己进行拆分或者将业务进行拆分，同时又对拆分后的业务或者单位通过合同或者技术等方式进行实际控制，共同完成对劳动者的用工管理时，可以考虑认定劳动者和不同用人单位之间建立共同用工关系或者劳动关系。
所谓非用工关系当事人的责任承担是指，根据以上规则不是用工关系双方当事人的主体，对用工关系当事人遭受的不利益承担责任，主要是指向劳动力提供者承担责任。但毫无疑问让未进入用工关系的当事人承担责任必须有特别的理由，无外乎三个因素，即行为、分散风险、便利。
（一）非用工关系当事人对自己行为的责任
去组织体化用工是一种无组织体但有组织的用工。为了实现生产的有组织性，典型的情况是用工关系之外的第三人对当事人之间的法律关系进行介入或者干预，此时应根据该非用工关系当事人产生支配性影响力的方式和程度，由其承担按份责任，这种按份责任是其自身行为的责任，不存在追偿问题。
需要与非用工关系当事人因自己介入用工关系的行为而承担责任区分的，是非用工关系当事人基于自己与用工关系当事人的合同而承担责任的情况。如果非用工关系当事人对用工关系当事人的筛选等享有权利，而在筛选时没有尽到必要义务或者未能提供真实情况，其也应对用工关系当事人承担责任。这是一种对自己的不妥当行为基于其与用工关系当事人之间的中介合同或委托合同而承担的违约责任或者缔约过失责任，并非基于正常的管理行为而承担的责任。
（二）基于非用工关系当事人的分散风险功能而由其承担责任
在去组织体化用工的情况下，如果非用工关系当事人基于自身的优势能够将不利益带来的风险转嫁出去，避免其他没有风险转嫁能力的主体遭受灭顶之灾，则出于社会政策考虑，可以由具有转嫁能力的主体承担责任。作为一种分散风险机制下的责任承担，该制度设计应遵循如下要点。其一，其以非用工关系当事人具有分散风险能力为前提。其二，其分散的必须是必要风险，而不是用工关系当事人遭受的所有不利益。其三，其分散风险机制带来的负担必须和同一行业其他用工方式的主体承担的不利益相均衡。
（三）基于法律上的便利而由非用工关系当事人承担责任
在极端情况下，出于效率考虑，法律也会让不是法律关系当事人的主体承担责任。就去组织体化用工的平台用工而言，为了便于劳动力提供者主张权利，也是考虑劳动力提供者的弱势地位，可以确立平台的共同责任。在具体制度设计上，它应当是一种连带责任，这样才真正能够便利权利人主张权利。同时它在根本上并非责任承担人自己的责任，因此在其承担完责任后，可以继续向用工关系中的义务人进行追偿，所以它是一种不真正的连带责任。考虑到追偿本身容易导致重复诉讼，这种基于效率和便利而设计的非用工关系当事人责任，仅限于实际用工主体不明确等特别的情况。
去组织体用工带来了用工主体的碎片化和用工过程形式上的交易化，但实际上有组织用工的一面并未丧失。从市场交易一般法则出发，依然应按照当事人的意思来确定用工关系的当事人，此处的意思是真实的意思。同时，考虑到去组织体化用工带来的组织拆分现象，应引入共同用工主体的规则。用工关系主体之外的人基于自己的行为，基于分散风险的可能以及基于效率的考虑，也可能承担法律上的责任。
（本文文字编辑杨诗恒。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）
