内容
司法实践中，人民法院赋予祖父母隔代探望权大多基于如下理由：第一，权利与义务相一致原则；第二，父母亲权的延续和替代；第三，对老年人利益的照顾。但这些理由并无绝对的说服力。
（一）权利与义务相一致原则
祖父母对孙子女的义务体现为抚养义务和代位继承制度。权利与义务相一致的论点存在瑕疵。就抚养义务而言，首先，祖父母对孙子女的抚养义务仅存在于第一顺位抚养义务人无法履行抚养义务时。其次，即便存在抚养义务的情形下，抚养义务与探望权之间也不存在对等关系。最后，祖父母对孙子女存在第二顺位的抚养义务，但孙子女对于祖父母也存在对等的第二顺位赡养义务。以孙子女享有的代位继承权来证明隔代探望权同样不具有说服力。理由如下：第一，遗产继承是一种财产上的权利，而探望权是一种人身性权利，在两种属性完全不同的权利之间建立对价关系值得商榷；第二，在代位继承场合，很难说祖父母有将财产转移给子女及孙子女的义务；第三，孙子女的代为继承权是附带条件的；第四，祖父母虽然不享有孙子女的代位继承权，但是是孙子女的第二顺位继承人。
（二）父母亲权的替代履行
将祖父母探望权视为父母亲权的延伸和替代至少存在以下缺陷：第一，代位理论意味着祖父母只能在其子女无法直接行使亲权的场合才享有探望的权利；第二，代位理论与探望权的身份权属性存在冲突；第三，将祖父母的探望权视为父母探望权的延伸补充导致对于隔代探望权的过度保护。
（三）对老年人权益的保障
从老年人权益保障的维度论述隔代探望权的必要性同样存在缺陷：一方面，老年人与未成年人处于相同的保护位阶。另一方面，阻挠祖父母对孙子女探望的女婿和儿媳不是法律意义上的“家庭成员”，不是《老年人权益保障法》的规范对象。通过公序良俗原则为祖父母的探望权提供法律基础的合理性也值得商榷。一方面，此处的公序良俗被用来创设一项新型的民事权利，超出了公序良俗原则的一般功能范围；另一方面，人民法院在使用公序良俗原则确立祖父母的隔代探望权并未进行充分论证，没有形成具有可操作性的个案规范。
（一）权利话语与家庭矛盾的激化
第一，隔代探望权在确认过程中的冲突。父母的教育抚养权与祖父母的所谓的“探望权”之间存在冲突。第二，探望权执行过程中的冲突。父母与祖父母之间的紧张关系并不会因为一纸判决而消弭，探望权的“执行难”问题在父母探望子女领域已经得到充分的印证。
（二）权利话语与未成年人利益被边缘化
第一，探望权视角下未成年子女的客体化。“探望权”一词带有浓厚的家长主义色彩，其预设了子女作为权利客体的地位。第二，会面交往权视角下未成年子女权利实现的障碍。首先，儿童作为探望权的主体，但在绝大多数场合其权利的行使需要通过其法定代理人来实现。其次，将子女作为交往会面权的主体，与司法实践的情形不符。
（三）权利话语对探望权本质的侵蚀
如果祖父母的“隔代探望权”成立，那么将从根本上改变探望权的属性。探望权往往被称为“职责性权利”或者“他益权”。有关权利的两种传统理论（“利益论”和“意志论”）在解释“他益权”时均显得捉襟见肘。一方面，“意志论”没有办法合理解释此类“权利”的强制属性；另一方面，“利益论”也无法忽视此类权利并不必然使权利人获益的事实。“权利”话语带来的困境完全可以通过改造探望权得到解决，即探望权并非一种权利，而是父母的一项权限。然而承认祖父母的隔代探望权将从根本商改变探望权的本质属性。在隔代探望的语境下，祖父母仅有探望孙子女的权利，并没有探望孙子女的义务，因此“隔代探望权”从原来的“职责性权利”转化为一项纯粹的个体性权利。
（一）“义务论”具有实证法基础
通过监护人责任的路径解决探望纠纷具有更加坚实的实证法基础，也减少了法官在“赋权”过程中的论证义务。第一，监护人职责与隔代探望。父母在没有正当理由和合理顾虑的情况下违背未成年子女意愿，妨碍其与祖父母交往会面可以被认为构成不履行监护职责的事由。在隔代探望的语境下，不履行监护职责的法律责任完全可以表现为停止侵害、排除对探望权的妨碍。第二，精神赡养与长辈探望。在涉及探望纠纷的问题时，人民法院对于“精神赡养”规定的运用已经为“义务论”的转向提供了一个范本。
（二）“义务论”更符合亲属关系的本质
在家庭成员中过度强调权利，难免造成冲突和疏离，而强调义务，则会促进无私和妥协。在隔代探望的纠纷中，我们所强调的恰恰是子女对家庭成员亲密关系的依赖，此时使用权利的话语显然不是一种最优的选择。
（三）“义务论”能够好地平衡各方当事人利益
首先，从监护人责任的角度看隔代探望的问题，将凸显未成年人利益的中心地位。在监护制度的语境下，将对未成年子女真实意愿的尊重作为判断未成年人最大利益的重要考量因素，被赋予了恰如其分的权重。其次，从监护人责任的角度看隔代探望的问题，也将更好地协调父母与祖父母之间的利益冲突。在监护人职责的语境下看隔代探望的问题，人民法院要解决的是父母对子女的教育、抚养是否会受到祖父母探望的影响等问题，在这种利益权衡之中，人民法院必然会将父母一方和祖父母一方的利益诉求纳入考量的范围。
（四）“义务论”更有利于冲突的解决
采取义务进路还可能在一定程度上缓和当事人之间的紧张关系。从监护职责的立场出发，事实上赋予了作为监护人的父母一方以更大的话语权，即祖父母的隔代探望诉求也不得损害监护人职责的正常履行。
（五）“义务论”能更好地应对多元探望需求
义务进路的另一个优势或许在于其适用范围的巨大弹性，这种弹性使它可以被运用到各类情形中，满足现实社会的需求。隔代探望权的进路在其适用范围上有严格的限制，即担任监护人的父母拒绝祖父母探望孙子女的情形。然而，在现代社会中家庭成员间的探望需求远不止这一种。祖父母隔代探望权的设置不能涵盖现实生活所有的探望需求，采用权利进路的立法者势必陷入一种两难的境地：一方面，如果针对每一类主体都规定具体的探望权，即会浪费立法成本也难免挂一漏万；另一方面，如果针对父母以外的所有第三人作出统一的探望权规定，那么很难凸显不同法律主体关系的特殊性。从义务进路入手能很好的解决上述问题。
第一，子女最大利益的关系视角。隔代探望权所具有的交互属性要求人民法院在考量子女的最大利益时采用一种关系型的视角，不是将子女作为一个孤立的、原子化的个体考察其利益，而是将父母、祖父母的利益同时囊括在内。第二，子女最大利益的考量因素。这些考量因素可以分为两大类：一类是与每一方当事人直接相关；另一类则涉及隔代探望诉讼中的三组关系。第三，子女最大利益的举证责任。从监护人职责的义务进路看，避免被监护人受损和尊重被监护人意愿为最基本的两项原则，我们可以由此出发实现对举证责任的配置。首先，对于年幼的未成年子女来说，需要考察的是祖父母与孙子女之间是否已经存在稳定的长期的亲密关系，如果存在这种
关系，就应当推定此关系的维系符合子女的最大利益，提出反对意见的父母需证明祖父母的探望将不利于子女的健康成长。其次，在未成年子女达到一定的年龄具有理解能力时，其本人的主观真实意愿应当得到人民法院的尊重。
在理论储备不足的情况下，《民法典》未对隔代探望权作出规定未见得是件憾事，而既有的法律规范事实上也为这一问题的解决提供了可行的解释论方案。在隔代探望问题的背后，一个更深层次的主题乃是婚姻家庭法向民法的回归方式。家庭关系的特殊性决定了这种回归并非简单地对民事规范的套用，如何在婚姻家庭法自身的特殊性与民法体系的自洽性之间找到平衡点，将是未来不可回避的理论难题。
（本文文字编辑张莹钰。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）
