恶意串通损害第三人利益的行为，简称为恶意串通行为，是指双方当事人非法串通，实施某种民事法律行为，造成他人损害。此类行为表现形态多样，诸如代理权滥用、诈害债权行为、无权处分、一物数卖、骗取担保、规避法律、串通拍卖、串通投标等。恶意串通行为违反了诚信原则，不仅会损害特定第三人的利益，而且会损害正常的交易秩序，因此其已成为诚信社会的痼疾。对此，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第154条将恶意串通规定为民事法律行为的法定无效事由，体现了对此类行为的否定性评价，旨在保护第三人利益，维护诚实守信的市场秩序。然而，在《民法典》的编纂过程中，该条的独立性一直存在争议，尤其是该条涉及类型多样，且没有对恶意串通的认定标准、法律效果等作出细化规定，这也导致该条在实践中经常与双方虚假民事法律行为等情形发生混淆，适用过程中缺乏统一性。有鉴于此，笔者拟对如何准确适用《民法典》第154条有关恶意串通规则进行初步探讨。

　　恶意串通作为民事法律行为无效事由，其究竟损害的是特定第三人的利益，还是公共利益？由此也决定了在认定该民事法律行为效力时，究竟应将其作为当然无效还是相对无效处理。两者的区别在于，在前一种情形下，所有人均可主张该民事法律行为无效，而在后一种情形下，仅能由特定受害人主张该民事法律行为无效。
从比较法上来看，《德国民法典》没有设置调整恶意串通行为的一般性规则，但该法第138条第1款规定了违背善良风俗的民事法律行为无效。一般认为，该规则也可以防止当事人通过法律行为损害第三人的利益。也就是说，如果当事人所实施的法律行为损害了第三人已经取得的权利或者妨害第三人将来取得权利，则该行为就满足违背善良风俗的要求。由此可见，德国法对恶意串通与违背公序良俗并没有进行明确的界分。

　　自1986年《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）实施以来，恶意串通就被作为当然无效的民事行为，并为1999年《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）所接受，这一立场也为司法实践普遍认可，但关于恶意串通行为与违背公序良俗行为之间的关系，一直存在争议。针对恶意串通行为，《民法通则》第58条第1款第4项和《合同法》第52条第2项均采取了“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事行为无效”的表述。如何理解上述规定中的“国家利益”“集体利益”？从文义解释来看，国家利益通常被认为是公序良俗的重要组成部分，应当将其解释为“社会公共利益”，司法实践也认为其包含了公共利益，据此有不少学者认为，恶意串通规则在性质上是公序良俗原则的特别条款，在仅剩的适用情形中发挥着公序良俗条款所要发挥的功能。在恶意串通行为中，行为人与相对人恶意串通损害他人合法权益，当事人主观上存在恶意，实施法律行为的目的是损害他人合法权益，明显符合公序良俗原则所针对的情形，恶意串通规则本质亦属公序良俗条款。因此，按照《民法通则》与《合同法》的规定，其不仅保护第三人的利益，而且保护公共利益，如果继续沿袭这一立法经验，那么恶意串通损害第三人利益的规则便不具有独立存在的价值，其可以被涵盖在违背公序良俗规则之中。

　　毫无疑问，针对恶意通谋损害他人的行为，《民法典》延续了前述立法和司法实践的立场，禁止当事人实施恶意串通行为。但其在总结上述立法经验的基础上，又对《合同法》第58条作了重大修改。《民法典》第154条删除了“国家利益”“集体利益”，而直接改为“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效”。因为上述变化，恶意串通行为的效力也从绝对无效向相对无效转化，即在行为人构成恶意串通的情形下，并非所有人均可主张该民事法律行为无效，只有遭受损害的特定第三人可以主张该民事法律行为无效。之所以认为《民法典》的修改产生了上述变化，主要理由在于：

　　第一，从文义解释看，《民法典》的修改产生了侵害对象的变化，即将侵害国家利益、集体利益改为侵害特定当事人的利益。虽然恶意串通损害他人合法权益的行为类型比较多，但其共同特点是针对特定的第三人，而不是针对国家利益和集体利益。因此，从法条文义来看，《民法典》第154条仅保护特定第三人的利益，而那些当事人恶意串通损害社会公共利益的行为，应当由《民法典》第153条进行调整。从文义上看，《民法典》相较于原《合同法》所作出的改变，旨在将该条中的“他人”局限于特定民事主体，这也反映出《民法典》第154条着重强调的是对特定第三人利益的保护，因此区别于公序良俗条款，具有独立存在的价值。一旦将该条中的“他人”解释为特定民事主体，那么该法律行为是否损害了该民事主体的利益，以及是否需要被确认为无效，应当由可能遭受损害的民事主体自行决定。其不涉及公共利益的保护问题，因而法院没有主动审查并宣告其无效的必要。

　　第二，从历史解释看，如前所述，《合同法》第52条来自于《民法通则》第58条，其本意旨在强调对国家、集体利益的保护，其中也包含了对公共利益的保护。因此，《合同法》第52条将恶意串通行为与其他绝对无效行为一并规定，并强化对“国家利益”“集体利益”的保护，可以认为该条是将恶意串通行为界定为绝对无效的民事法律行为。但《民法典》第154条不仅从条文上删除了“国家利益”“集体利益”等表述，而且将其与公序良俗规则并列，凸显出其自身价值的独特性，尤其是在该条中凸显出其损害第三人利益的规范特征，这就说明，其效力也由绝对无效转化为了相对无效。

　　第三，从目的解释看，《民法典》从强化对国家、集体利益的保护转向了对特定第三人合法权益的保护。换言之，恶意串通规则不再具有保护国家利益、社会公共利益的功能，其旨在保护特定第三人的利益，此种利益在性质上是私益。《民法典》第153条的规范目的在于调整损害公共利益法律行为的效力问题，此类行为在效力上也应当属于绝对无效行为。但除此之外，立法者还设计了《民法典》第154条，这表明《民法典》第154条调整的并非损害公共利益的情形，而应当是损害特定第三人私益的情形。至于损害公共利益且有明显违法性的行为，当属于违反公序良俗的行为，应为《民法典》第153条的调整范围。将此类行为作为当然无效的民事法律行为，也有利于保护公共利益。坚持认为《民法典》第154条是调整损害公共利益的行为，则不符合立法者的立法本意。

　　第四，从体系解释来看，《民法典》将第153条关于公序良俗规则与第154条关于恶意串通规则并列，表明两者在立法目的、调整对象等方面存在一定的区别。如果恶意串通均适用《民法典》第153条规定，则《民法典》第154条关于恶意串通规则的规定将失去意义，沦为具文。因此，遵循体系解释的方法，依据“法无具文”的解释原则，《民法典》154条保护的是国家、集体等公共利益之外的特定第三人的私益。尤其应当看到，从体系解释考虑，恶意串通损害第三人利益的行为是类型化的概念，其包含的都是损害特定第三人利益的恶意串通行为，因此只能由该第三人主张相关民事法律行为无效。

　　从上述分析可见，我国《民法典》关于恶意串通的行为并不仅仅是简单的文字修改，其关于恶意串通行为效力的认识也发生了一定的变化，即由之前认为其为绝对无效的民事法律行为，转变为将其界定为相对无效的民事法律行为，这种变化是对我国司法实践经验的总结。实际上，在《民法通则》时代的司法实践中，若恶意串通行为并未侵害第三人利益，该第三人通常也不会主张该行为无效。因此，《民法典》将恶意串通行为规定为相对无效的民事法律行为，也是吸纳这一司法实践经验的结果。

　　从比较法上看，民事法律行为的无效可以分为绝对无效和相对无效，这是以无效行为的效力范围为标准所做的区分。所谓绝对无效，是指此类行为因具有违法性而当然地被宣告无效，该行为对任何人都不发生法律效力。一般所说的无效民事法律行为主要指绝对无效行为。所谓相对无效，是指只有受到侵害的当事人才能主张无效，而并非所有人都可以主张无效。这意味着只有法律行为的相对人或者对法律行为的无效具有利害关系的人才能主张无效，其主要保护的是私益。这一立法经验也为后世民法所采纳。法国民法理论也区分绝对无效和相对无效，绝对无效的合同违反了公共利益的保护性规范，而相对无效的合同违反了私人利益保护性规范，其主要是指可撤销合同。《德国民法典》第135、136条规定了相对无效的制度，即这项行为可能仅仅相对于某个特定的人才不生效力，相对于其他一切人则发生效力。对此类行为，人们称之为相对的不生效力（relativeunwirksamkeit），与绝对的不生效力相对。虽然比较法没有严格区分恶意串通与违背公序良俗的行为，但其关于民事法律行为相对无效的概念是值得借鉴的。

　　由此可见，恶意串通与违背公序良俗的区别在于其损害的对象不同，前者损害的是特定第三人的利益，而后者损害的是公共利益和公共道德，由此违背公序良俗的行为也是绝对无效的行为，而恶意串通损害第三人的行为是相对无效的行为。作出此种区分的意义在于：一方面，其更符合恶意串通民事法律行为的性质和特点。恶意串通行为不同于违背公序良俗的民事法律行为，其只是损害特定第三人的利益，因此，虽然此类民事法律行为的效力存在一定的瑕疵，但并非所有人均可主张其无效，而只能由遭受损害的特定第三人主张该民事法律行为无效。法律对此种行为确认为无效，能够最大限度地保护第三人利益。另一方面，更有利于鼓励交易。如果将恶意串通损害第三人利益的民事法律行为认定为绝对无效的民事法律行为，则任何第三人均可主张恶意串通的民事法律行为无效，这将导致恶意串通民事法律行为在效力上没有获得补救的空间，并因此会消灭大量的交易关系。若将其规定为相对无效的民事法律行为，并由遭受损害的第三人选择是否主张该民事法律行为无效，则可以使部分恶意串通的民事法律行为最终发生效力，从而鼓励交易。此外，有利于尊重当事人的私法自治。从司法实践来看，某一恶意串通的行为的效力只是影响某特定第三人的利益，如果该第三人愿意接受该行为的不利后果，则应由第三人去判断是否主张该民事法律行为无效，法律也并无干涉的必要。尤其应当看到，在恶意串通的情形下，受害人是自身利益的最佳判断者和维护者，由其主张侵害其利益的合同无效最为合适。例如，为了逃避债务，债务人与第三人恶意串通，以低于市场价格出售自己的房屋，这原本损害了债权人的利益。但是，如果其后房价正处于下行趋势之中，在该行为作出后，市场价格可能会逐渐跌落甚至低于债务人出售的价格。此时，低价转让的行为不仅没有对债权人造成损害，反而更有利于债权人。在这种情况下，应当允许债权人不主张无效。正是因为上述原因，我国《民法典》通过第153条与第154条分别规定了这两种无效民事法律行为。

　　从形式上看，恶意串通行为经常与双方虚假行为发生混淆。所谓双方虚假行为，是指行为人与相对人共同实施了虚伪的意思表示，并据此而实施的民事法律行为。例如，以买卖行为掩盖非法借贷行为、虚构建筑物施工合同中的债权以达到行使法定优先权的目的等。在比较法上，《德国民法典》第117条、《日本民法典》第94条、《韩国民法典》第108条，我国台湾地区所谓的“民法”第87条都有类似规定。《民法典》第146条第1款规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”依据该规定，双方虚假的民事法律行为属于无效民事法律行为。

　　虚假民事法律行为与恶意串通行为具有一定的相似性。首先，无论是恶意串通行为，还是虚假民事法律行为，本质上都违反了诚信原则，并可能损害交易安全和秩序，因此《民法典》将其均规定为无效民事法律行为，具有维护交易安全和交易秩序的目的。但自《民法通则》实施后，我国始终未规定虚假民事法律行为，因此该行为一直被“以合法形式掩盖非法目的”的民事法律行为所替代。故而《民法典》第146条明确规定了虚假民事法律行为，但理论界和实务界一般将其表述为虚假通谋的行为，“通谋”二字使得二者具有类似的法律构造。甚至引发了虚假民事法律行为能否涵盖恶意串通行为的争议，对此存在两种不同观点。一种观点认为，恶意串通并无独立存在的必要，其可以被双方虚假行为所涵盖。“恶意串通规则所要处理的问题，绝大部分在通谋虚伪规则的射程内”，恶意串通规则可予删除。“在制定民法典的背景之下，我们应当完全废除‘恶意串通行为’规范，在意思表示瑕疵的规范体系之下，以‘通谋虚伪表示’取而代之。”另一种观点认为，恶意串通行为无法被虚假民事法律行为所涵盖，其应当属于独立行为。例如，有学者认为，虚假民事法律行为的双方当事人“通谋”的是虚假意思；恶意串通行为的当事人“串通”的是真实意思。事实上，这两种法律行为性质的立法之争，必然影响法律适用过程，因此如何落实《民法典》中两类民事法律行为的规定，是司法实务的重大问题。严格地说，理论和实务界大多将《民法典》第146条概括为“虚假通谋行为”，其实“通谋”二字的概括并不准确。因为《民法典》规定此类行为只是强调民事法律行为的虚假性，而没有强调其通谋性，即双方当事人只是实施了虚假行为，但是否构成通谋，并不要求当事人对此举证，依据“通谋虚伪表示”这一称谓，当事人是否具有通谋的意思，作为受害人的第三人应承担举证责任。但实际上，《民法典》第146条所规定的情形，当事人之间并不一定达到通谋的程度。依据《民法典》第146条的表述，只要行为人与相对人意思表示虚假，即可适用本条规定，而无须当事人之间具有通谋。增加“通谋”二字不仅增加了当事人的举证负担，而且易与恶意串通行为发生混淆。从我国《民法典》的立法本意来看，虚假民事法律行为与恶意串通行为属于两种不同的民事法律行为，应予区分。

　　第一，意思表示是否真实。在虚假民事法律行为中，双方当事人均无真实意思表示。例如，在房屋买卖中，当事人约定的备案价格与实际价格不符，关于房屋的备案价格，双方当事人并无真实意思表示，该买卖行为实为虚假民事法律行为。而作出恶意串通行为的当事人，其所作出的意思表示在多数情况下是真实的。恶意串通概念侧重于描述当事人之间主观上恶意串通的特点，而不强调其在实施此类民事法律行为时意思表示的真伪。例如，债务人为逃避债务，将名下不动产虚假转让于另一人，实际上仍占有、使用该财产，此为双方虚假行为；债务人为逃避债务，将其不动产真实转让于自己的关联企业，此为恶意串通。当然在例外情形下，当事人实施恶意串通民事法律行为的意思表示也可能是虚假的。

　　第二，当事人是否具有通谋的意思。如前所述，对虚假民事法律行为而言，《民法典》第146条只是要求当事人做出了虚伪的意思表示，而不要求当事人必须具有通谋的意思。换言之，虚假民事法律行为强调的是当事人实施此类民事法律行为时意思表示不真实性，即当事人通过实施虚假民事法律行为掩盖其真实意图，而不强调当事人之间是否串通，因此，在主张适用虚假民事法律行为规则时，仅仅需要证明双方意思表示虚假，不必证明当事人之间有通谋存在。而对恶意串通行为而言，其强调的是当事人之间存在恶意串通行为，且当事人恶意串通损害了第三人的利益。因此，第三人在主张适用恶意串通民事法律行为规则时，其必须证明当事人之间具有故意串通行为。

　　第三，是否必须损害第三人利益。从比较法来看，双方虚伪表示为中性概念，其行为可出于各种动机，尽管实施虚假行为者大多想欺骗特定第三人，行为可能对第三人利益产生影响，但其不以损害第三人利益为构成要件。法律上也不要求当事人主观上具有损害第三人的恶意。同时认定虚假民事法律行为的效力并不包含对其道德上的否定性评价。例如，当事人为了规避房屋限购政策而虚假离婚，其虽然可能损害商品房限购的经济秩序，但当事人可能并没有损害第三人的目的，客观上也并不当然会损害特定第三人的利益。而对恶意串通行为而言，当事人实施此类民事法律行为具有损害第三人利益的目的，而且在当事人实施恶意串通民事法律行为时，也必须发生损害第三人利益的后果。

　　第四，是否可能存在隐藏行为。实践中的虚假民事法律行为绝大多数有隐藏行为，即当事人实施虚假行为的目的是为了掩盖另一特定行为，如当事人以买卖行为掩盖非法借贷行为等，前者被称为伪装行为，后者被称为隐藏行为。正因如此，《民法典》第146条第1款在规定了行为人与相对人之间虚假意思表示实施的民事法律行为无效后，又在第2款规定“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”。故，若虚假的意思表示要隐藏某个真实意思的民事法律行为，还需要判断该隐藏行为的效力。当然，从《民法典》第146条第1款规定来看，虚假民事法律行为的成立也不要求当事人必须以实施某种隐藏行为为要件，如果一方实施某种虚假民事法律行为后，另一方对此知情，也可构成虚假民事法律行为。因此，即使不存在隐藏行为，只要双方实施了虚假民事法律行为，也应当认定该民事法律行为无效。而对恶意串通行为而言，其通常是当事人真实的意思表示，不存在隐藏行为，当然也不存在认定隐藏行为效力的问题。

　　第五，二者的无效基础不同。对虚假民事法律行为而言，其无效的基础在于当事人的意思表示不真实，即当事人欠缺意思表示的效果意思，当事人实施该行为并没有真实反映其内心真意。换言之，虚假民事法律行为之所以无效，主要是因为不存在真实意思表示，即不具备《民法典》第143条第2项规定的法律行为有效要件。而恶意串通行为的规范重心并非意思表示瑕疵，而是该行为的违法性与损害结果。也就是说，恶意串通行为之所以无效，是因为其损害了特定第三人的利益。

　　第六，法律效果不同。对虚假民事法律行为而言，当事人实施该民事法律行为时的意思表示是虚假的，因此该行为属于绝对无效、当然无效的民事法律行为。而如前所述，对恶意串通行为而言，其在性质上属于相对无效行为，即对恶意串通行为而言，只有因此遭受损害的特定第三人方可主张该法律行为无效。

　　正是因为这两类无效民事法律行为存在上述区别，因此，不可避免地产生虚假意思表示与恶意串通的竞合问题。在特殊情形下，恶意串通行为也可能同时构成虚假民事法律行为。例如，债务人与第三人约定虚假的资产转移，避免债权人执行其资产，对债权人而言，该行为构成恶意串通，而对债务人与该第三人而言，由于当事人约定进行资产转移的意思表示是虚假的，因此，其也构成虚假的民事法律行为。在两者并存的情形下，当事人享有选择权，但选择不同，据此承担的举证责任不同。如果当事人主张成立恶意串通，则既需要证明合法权益受损，也需要证明行为人之间存在恶意串通；如果主张成立虚假民事法律行为，则仅需要证明当事人实施了虚假的民事法律行为。显然，当事人主张虚假民事法律行为的举证负担较轻。

　　（一）恶意串通与债权人撤销权的区别

　　代理人与相对人恶意串通，损害被代理人利益的行为与恶意串通、损害第三人的行为，都以恶意串通为要件，具有一定的相似性。在《民法典》编纂过程中，曾有观点认为代理权滥用是恶意串通的一种典型形态，恶意串通规则旨在解决国有企业工作人员与他人恶意串通损害国有企业利益等问题，因此其适用的情景完全可以由代理权滥用规则所调整，没有必要单独规定恶意串通规则。在《民法典》实施后，也有学者认为，恶意串通规则并无独立存在的必要，可以适用于代理权滥用等行为。从比较法来看，在德国判例中，代理人和相对人恶意串通（Kollusion）损害本人利益的，属于代理权滥用，也是典型的恶意串通行为，依据《德国民法典》第138条第1款因违背善良风俗而无效。也就是说，代理人和相对人恶意串通满足《德国民法典》第138条第1款要件的，恶意串通实施的代理行为无效。

　　从表面上看，代理权滥用和恶意串通都以恶意串通为要件，这很容易产生一种误解，即认为代理权滥用是恶意串通的一种类型。但笔者认为，这两个制度并不能互相替代。《民法典》第164条第2款规定，代理人和相对人应当承担连带责任，但是并未言明合同效力问题。从体系解释而言，《民法典》将恶意串通置于法律行为效力部分，而将滥用代理权置于代理制度中，表明二者并非一般与特殊的情形，而是相互独立的法律制度。理由如下。

　　第一，主体不同。一方面，在恶意串通、损害第三人利益中，恶意串通的主体是双方当事人；而在代理权滥用中，恶意串通的当事人是代理人与相对人，而代理人并非合同当事人。另一方面，从受害人层面看，恶意串通的受害人是法律行为当事人之外的第三人；而代理权滥用的受害人则是被代理人。从这个意义上，《民法典》第164条第2款所规定的代理权滥用规则在本质上不同于《民法典》第154条所规定的恶意串通规则，代理权滥用并非恶意串通的特殊情形。

　　第二，是否需要追认不同。恶意串通、损害第三人利益的行为性质上是无效民事法律行为，而不是效力待定行为，因此不存在第三人是否享有追认权的问题。代理权滥用的情形不同。从规范目的来看，《民法典》第164条第2款旨在保障被代理人的利益，即使存在代理人与相对人恶意串通的行为，但该情形仅涉及被代理人的私益，且有可能有利于被代理人。因此，对代理人与相对人恶意串通行为在性质上应当评价为效力待定的法律行为。根据《民法典》第171条规定，如果被代理人追认，那么该法律行为有效，相反被代理人不予追认的，则该法律行为不对被代理人发生效力。如果直接适用《民法典》第154条规定，认定该代理行为无效，实际上剥夺了被代理人的追认权，这不符合比例原则且规则适用过于僵硬。

　　第三，损害后果不同。恶意串通损害的是法律行为当事人之外第三人的利益，其对第三人造成的损害不仅包括对债权等权利的损害，而且包括对利益的损害。而代理权滥用损害的则是被代理人的利益，主要是被代理人的债权。同时，滥用代理权行为也可能为被代理人所接受，因此即便造成被代理人的损害，是否否定该行为的效力，仍交由被代理人判断，法律也不必禁止被代理人接受该法律行为。但在恶意串通损害第三人利益的情形下，《民法典》将其规定为无效民事法律行为的范畴，在法律上对其持禁止的立场。

　　第四，法律后果不同。恶意串通、损害第三人利益主要是直接导致法律行为无效，通过第三人主张法律行为无效并通过无效后的恢复原状等规则实现利益保护。而在代理权滥用的情形下，其并不一定导致法律行为无效，而应适用无权代理的规则，属于效力待定的民事法律行为，具体区分如下。一是在被代理人追认的情形下，该法律行为有效，被代理人将承受该法律行为的法律后果。二是在被代理人拒绝追认的情形下，该代理行为属于无效法律行为，依据《民法典》第171条第3款规定，善意相对人有权请求代理人履行债务或者就其受到的损害请求代理人赔偿。但是，赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。三是代理人与相对人需要依法对被代理人承担赔偿责任。依据《民法典》第164条第2款规定，在代理人与相对人恶意串通、损害被代理人合法权益的情形下，代理人和相对人应当对被代理人承担连带责任。这些法律后果在恶意串通、损害第三人利益情形中是不存在的。

　　此外，在《民法典》第154条的恶意串通、损害第三人利益的情形中，第三人享有损害赔偿请求权，并且该第三人对于该恶意串通的发生通常没有过错，因此无需分担最终的损害。在此种行为被宣告无效之后，恶意串通的双方当事人都应当承担连带责任。相比之下，根据《民法典》第164条第2款的规定，被代理人虽然有权请求代理人和相对人承担连带责任，但由于被代理人在选任、指示代理人时可能存在过错，因此被代理人也应承担适当的赔偿责任。也就是说，根据《民法典》第157条的规定，“各方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，若是被代理人对代理人和相对人实施恶意串通行为存在选任过失，那么其也应当分担一定的损失。

　　总之，《民法典》第154条调整的是当事人双方共同实施恶意串通损害第三人利益的法律关系，但是《民法典》第164条第2款调整的则是被代理人、代理人和相对人之间的法律关系。前者在性质上属于无效，后者在性质上属于效力待定的法律行为。因此，《民法典》第164条第2款不能为第154条所替代。

　　恶意串通损害第三人的行为不同于其他无效民事法律行为，在于后者被宣告无效后，即使造成损失，通常损害的是合同一方当事人的利益，而前者因恶意串通行为侵害第三人利益，导致第三人的损害，该行为具有特定的侵害第三人利益的明确指向，可能构成侵权，将导致侵权责任法的适用。“侵权行为法旨在权衡行为自由与权益保护，规定何种行为侵害何种权益时，应对所生的何种损害如何予以赔偿。侵权行为法的内容与其所要达成的机能或目的具有密切联系。”问题在于，行为人恶意串通侵害第三人利益时，是否适用侵权责任规则？对此一直存有争议。笔者认为，在恶意串通造成第三人损害的前提下，确实可能产生侵权损害赔偿请求权。

　　对于恶意串通损害第三人的行为，原则上应当由第三人请求确认法律行为无效，以保护第三人的利益。但是在特殊情形下，如果恶意串通规则难以对第三人提供救济，则可以通过侵权责任规则对受害人提供救济。如前述，恶意串通涉及第三人的损害救济问题，这也是其与其他民事法律行为无效事由的重要区别。有学者认为，恶意串通中的所谓“损害”，不是指现实的或结果意义上的损害，而是指可能发生的损害，这完全不同于侵权责任法所采取的以现实损害或损害后果为基点的规范方法。但第三人的损害既可能是其债权遭受损害（如“一物数卖”的情形下造成在先买受人的损失），也可能是其他财产利益损失，还可能是现实的财产损失。例如，在招标人与投标人恶意串通的情形下，其他投标人在投标过程中所支出的费用损失无法得到赔偿等。

　　然而，法律行为无效制度仅能救济法律行为当事人的损失，而难以救济第三人的损失。根据《民法典》第157条对民事法律行为无效法律后果的规定，确定了合同当事人之间的责任，而不适用于对第三人的保护。例如，该条规定，在民事法律行为无效后，“有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。因为无效后的损失通常涉及合同一方当事人，因此，损害赔偿也仅发生在合同当事人之间，不涉及第三人。由于该条所规定的赔偿损失在性质上属于缔约过失责任，因此其仅救济当事人的信赖利益损失，无法对第三人的损失提供有效救济。例如，在“一物数卖”的情形下，第三人可能遭受一定的损失，而买卖合同的标的物可能已经毁损、灭失，或者买卖的房屋已经被他人入住，或者客观上无法返还，这都将导致第三人的损害难以得到有效救济，在此情形下，第三人所遭受的损失只能通过侵权责任规则予以救济。

　　我国司法实践也已经注意到这一问题，正是考虑到恶意串通制度对第三人救济的困境，因此允许适用侵权规则。例如，在“重庆能信建材有限公司诉重庆元尚元房地产开发有限公司、重庆兴兆海实业有限责任公司债权人撤销权纠纷”一案中，法院认为，行为人与原债务人恶意串通，通过合同方式转移原债务人财产并使原债务人完全丧失偿债能力，且财产已无返还可能和无折价补偿的现实基础，合同被确认无效后，判令行为人直接对债权人承担赔偿责任符合侵权责任制度的立法本义，唯有如此，才能保护因恶意串通遭受损害的第三人的利益；“元尚元公司取得了原属于兴兆海公司的在建建筑物并同时获得了其他利益；案涉在建筑物返还不能和估价不能；兴兆海公司无财产可供执行，能信公司债权从兴兆海公司处无实现的可能。因此，只有判令元尚元公司对能信公司承担直接赔偿责任，才能有效保护能信公司的合法权益和惩治兴兆海公司与元尚元公司的恶意行为。”问题在于，在恶意串通损害第三人利益的情形下，第三人在依据侵权法规则主张损害赔偿时，如何确定损害赔偿的范围？笔者认为，此种情形下，按照侵权责任范围上的因果关系予以确定即可，即受害人只能主张与行为人的行为之间具有因果关系的损失，而无权主张其他损失赔偿。

　　有观点认为，恶意串通行为不是直接导致对物权、知识产权等绝对权的损害，而主要是一种纯粹经济上的损失。严格地说，该行为造成的确实是一种纯粹经济损失。所谓纯粹经济损失，指的是行为人的行为虽未直接侵害受害人的权利，但给受害人造成了人身伤害和有形财产损害之外的经济上的损失。可见，纯粹经济损失是对人身和有形财产造成的实质损害以外而产生的费用损失。我国《民法典》第1165条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”依据该规定，侵权责任的救济对象既包括权利，也包括利益，至少没有绝对排除对纯粹经济损失的救济。当然，纯粹经济损失并不像绝对权那样具有社会典型公开性，所以，对纯粹经济损失的保护具有更为严格的构成要件，以避免行为人责任过于泛滥。在侵害民事权利的情形下，只需要行为主观上具有一般过错即可依法成立侵权责任，而在侵害民事利益的情形下，由于其不具有社会典型公开性，为了保护个人的行为自由，原则上需要行为人主观上具有故意，才能依法成立侵权责任。在恶意串通的情形下，虽然第三人遭受的主要是纯粹经济损失，但由于行为人主观上存在恶意串通，且具有加害第三人的目的，即其主观上具有故意，因此，即便课以其承担侵权责任，也不会不当妨碍其行为自由。当然，恶意串通造成的并非一概是纯粹经济损失，也可能侵害他人绝对权。例如，在一物二卖情况下，第一买受人经由转移登记已经取得了所有权，而出卖人与第二买受人恶意串通并移转占有给第二买受人，由此就侵害了第一买受人的所有权。此种损害应当是一种现实的损害，即恶意串通行为造成他人实际损失。该第三人需要就其遭受的实际损失负举证责任。

　　由此也可以看出，合同法与侵权法之间存在交叉互补关系，民事法律行为效力制度与侵权法规则虽然都可以保护第三人，但二者的侧重点不同，民事法律行为效力制度通过确认民事法律行为无效的方式保护第三人的利益，而侵权法则通过对受害人实际损失予以救济的方式保护第三人，二者之间存在一定的互补关系。恶意串通损害第三人利益的行为已经符合侵权责任的构成要件，应当可以适用侵权法规则。在侵权法的框架下，对纯粹经济损失提供救济的前提通常是行为人存在主观恶意，而在恶意串通的情形下，行为人的主观上显然存在恶意，也符合侵权法对纯粹经济损失予以救济的条件。

　　恶意串通侵害第三人利益的行为构成侵权，同时，恶意串通的行为人也可能符合共同侵权的构成要件。如果构成共同侵权，作为受害人的第三人有权依法请求行为人承担连带责任。主要理由在于：一是行为人主观上存在侵害他人的意思联络且造成他人损害。依据《民法典》第1168条规定，构成共同侵权要求所有行为人必须是“共同实施侵权行为”；在恶意串通的情形下，行为人恶意串通的目的在于加害他人，各个行为人主观上存在意思联络且造成他人损害，符合共同侵权的行为特征。二是行为人的意思联络行为共同造成了第三人的损害，行为与损害之间具有因果关系。三是将恶意串通行为作为共同侵权行为，有利于对受害人的保护。一方面，单纯的法律行为无效不足以保护第三人的利益。如果仅仅允许第三人主张法律行为无效，那么就需要通过返还财产等方式，使得该第三人的利益状态重新获得恢复。但是在实践中，相关的财产可能已经因毁损灭失或由他人善意取得而无法返还，此时，即便第三人可以主张民事法律行为无效，其利益也难以获得保护。而承认第三人的损害赔偿请求权，可以直接弥补第三人所遭受的损失，对于第三人而言更为有利。另一方面，承认构成共同侵权并不会给予受害人重复保护。由于侵权责任的构成要件和主张恶意串通无效的要件可以分别判断，该第三人可以自行选择救济方式。在第三人主张民事法律行为无效后，其可能根本就不会再遭受损失，因而并不满足侵权责任的构成要件，此时单纯主张民事法律行为无效即足以保护第三人。而如果主张无效后，该第三人仍然遭受损失，其有权依法主张侵权损害赔偿。

　　恶意串通虽然可能构成侵权行为，但是并非都要适用侵权规则。毕竟恶意串通规则是民事法律行为效力制度的组成部分，原则上需要通过确认法律行为无效来对第三人提供保护，只有在例外情形下才能适用侵权规则。一方面，从《民法典》第157条的规定来看，民事法律行为无效规则仅对法律行为当事人的损害提供救济，而无法对第三人的损害提供救济，能否将损害赔偿的范围扩张到合同关系之外的第三人，还有待于将来立法、司法解释予以完善。同时，恶意串通与侵权责任本身也存在一定的区别，如果当事人主张行为人承担侵权损害赔偿责任，则其应当举证证明自身遭受了一定的损害，如果其无法证明自身损害的存在，则其无权主张侵权损害赔偿，而只能通过民事法律行为无效制度予以救济。另一方面，如果当事人并不主张损害赔偿，而只是主张否定民事法律行为的效果，并进而主张恢复原状等法律效果，则其无须主张侵权损害赔偿责任，而只需要通过恶意串通规则否定相关民事法律行为的效力即可。因为在大多数情况下，当事人可能并没有主张损害赔偿的意愿，而主要是为了否定相关民事法律行为的效果。例如，在双方恶意投标损害第三人利益的情形下，其他投标人可能并不是要主张赔偿损害，而是为了否定恶意串通投标行为的效力，并进而重新参与投标，这就可以借助恶意串通规则提出请求，而完全没有必要适用侵权损害赔偿制度。

　　拉伦茨指出：“法律科学最为重要的任务之一就是发现单个的法规范之间和规则体相互之间，以及它们与法秩序的主导原则之间的意义脉络，并将该意义脉络以可被概观的方式，即以体系的形式表现出来。”法典化就是体系化，进入《民法典》时代之后，需要用体系化的视角分析观察民法上的各项概念、规则和制度。就恶意串通而言，其是否具有独立存在的价值以及具有何种规范功能、如何确定其构成要件，需要将其与其他制度结合起来进行考察，揭示它们之间的体系关联和内在的制度脉络。尤其是在适用中不能孤立地仅将恶意串通视为法律行为效力制度的一项规则，而要注意到恶意串通规则可能与其他制度之间存在一定的交叉与重合，甚至要突破合同法的视角，而将其与侵权联系起来观察，如此才能理解该制度的全貌，并在实践中得以准确实施。

　　《民法典》将恶意串通作为无效民事法律行为的一种类型，并将其与违背公序良俗的民事法律行为无效事由相并列，是我国民事法律行为制度的一大亮点。虽然恶意串通的一些典型形态，恶意串通投标等，已经为一些法律所规定，但恶意串通的行为类型较多，需要有一般性的规则来调整。但应当看到，将恶意串通作为一般性的规则加以规定，其规范内容确实存在过于抽象的问题，在适用中需要对其构成要件等进行具体化，从而保障该规则的准确适用，以更好地发挥其制度功能。在司法实践中，应当从保护特定第三人利益的立法目的出发，展开对《民法典》第154条的解释和适用。即其与其他制度发生竞合时，应充分尊重第三人的选择，并在证明责任与证明标准的问题上，充分保护第三人的利益。