（一)将有财产担保何以实现效力扩张

将有财产处分以尚未取得的财产为对象，其特殊之处在于担保人取得担保财产时，债权人自动取得担保权。由此，将有财产担保具有向未来扩张的效果。

关于债权人取得的方式有“过渡取得”和“直接取得”两种观点。前者认为，一旦担保人取得担保财产，该财产先在其责任财产中停留“逻辑一秒钟”，再由债权人取得担保权。后者则不承认“逻辑一秒钟”。区分两者意义在于，担保人破产后债权人能否取得担保权。一般认为，将有财产担保具有过渡取得效果，在担保财产已具备基础法律关系或期待权资格时具有直接取得效果，但二者均无法确保利益分配公允，有待修正。

（二）将有财产担保何以掏空责任财产

将有财产担保的效力扩张及其对责任财产的透支效应，使得普通债权人在争夺债务人责任财产中常常处于结构性不利地位，具体而言：其一，由于将有财产担保可自动生效，普通债权人难以完成保全。其二，即便将有财产可被保全，该保全的顺位劣后于将有财产担保。其三，由于担保人可以预先处分将有财产，也可以处分批量财产，普通债权人在担保人破产时可能面临“无产可破”的困境。为此，破产法确立规制破产前和破产后债务人行为的规则，以下将以破产撤销与个别清偿无效规则为例展开。

《企业破产法》第32条规定的个别清偿与第31条中的提前清偿，都属于偏颇清偿。关于第31条第3项中的追加担保，应区分处理。如果债务人为自有债务追加担保的行为可能构成偏颇清偿，而债务人对外担保则可能构成无偿行为。作为偏颇清偿的追加担保的临界期亦应为6个月，以此与第32条的规定保持一致。

（一）破产撤销的时点认定：以担保权成立时间为准

为了维护责任财产、贯彻债权平等理念，负担行为的生效时点和处分行为的成立时点均不应作为破产撤销的时间基准，破产撤销规则的适用应以处分生效时点为基准。此外，为避免架空破产撤销规则，将有财产担保只产生无溯及力取得的法律效果。同时，为了保护普通债权人的利益，将有财产担保即便采取概括描述，也不应被视为集合物或单一实体的处分。

（二）破产撤销的行为认定：以优待个别债权人为准

偏颇清偿的认定存在两项标准：一是以清偿日的责任财产及其分配额度为参照对象，判断债务人财产是否减少，其他债权人是否遭受损害；二是以破产申请受理日为参照对象，判断个别债权人是否额外获利，其地位是否提升。

在担保债权期间没有变化的情况下，追加担保是否构成偏颇清偿可按【公式一】认定：（1）计算债务人追加新担保之前，偏颇清偿期起算时的无担保债权额度；（2）计算债务人追加新担保之后，偏颇清偿期届满时的无担保债权额度；（3）比较两项无担保债权额度，额度降低的，偏颇清偿在差额范围内成立。因此，《企业破产法》第31条第3项中的“没有财产担保的债务”，除了债务完全无担保的情形外，还包括扣除担保后的无担保部分。此外，对于债权人在偏颇清偿期间内首次提供担保融资的情况，只要不构成偏颇清偿，则不受法律限制。

由于“新担保”界定不明且以担保债权不变为前提，【公式一】只可用于处理简单案型。当债权额度因继续提供新融资或清偿而变化时，分情况讨论如下：

（一）担保财产额度浮动：新旧财产相互替代

将有财产担保主要发生在流动性较高的动产与应收账款中。比照等价即时交易，担保财产互换在等值互换的范围内不构成偏颇清偿，但仍面临担保财产取得时间、流出流入财产的对应关系以及是否受制于即时性要件存疑等障碍。

为此可借鉴“柔性的互换理论”，关注担保财产的价值额度，忽略互换的具体时间与额度关系，即以“债权人（担保权人）地位是否提升”为标准。于此，【公式一】中的“新担保”并非偏颇清偿期内陆续成立的新担保，而是期末担保超过期初担保的差额。对于偏颇清偿是否成立，要考虑的是期末担保财产的总值是否增加。这种认定方式既无损债务人的责任财产和其他债权人利益，也可满足此类融资担保的现实需求。此外，因担保权人本就享有担保财产升值的利益，担保财产的正常升值不会发生债务人向担保权人输送利益的道德风险。

（二）担保债权额度浮动：继续提供新融资与清偿

1.担保债权人继续提供新融资

原债权人在偏颇清偿期间继续提供新融资，并约定该融资受同一担保之保障的，不构成偏颇清偿。但是债权人能否在新融资范围内取得新的担保利益，主张分别认定的观点认为，新旧融资担保分别适用【公式一】；主张合并认定的观点认为，直接在计算偏颇清偿期届满时的无担保债权额度时考虑新融资。相比于分别认定的直观性，合并认定的观点既有助于鼓励正常的融资担保实践，避免债权人在债务人经营危机期间停止提供新融资或要求额外担保，从而加剧债务人经营恶化，也不会导致旧债权的担保出现偏颇清偿。因此，在法政策上合并认定更合理。

2.债务人清偿受担保债务

债务人在破产申请受理之前6个月内清偿旧债的，可按【公式二】认定其是否构成偏颇清偿：（1）合计清偿数额与剩余债权额度，结果低于担保财产价值的，则无所谓偏颇清偿，因为债权人本就可以获得全部清偿；（2）清偿数额与剩余债权的合计结果高于担保财产价值的，则在差额范围内构成偏颇清偿，除非所涉个别债务本就可以依法获得足额清偿。为了防止偏颇清偿的事实被掩盖，【公式一】不能吸收【公式二】，也即前者第二项无担保债权额度的计算不应考虑债权因清偿而减少的因素。

（一）破产保全规则阻断担保效力的原理证成

关于担保人在其破产后取得相应的财产，满足处分权要件的，债权人能否取得担保权的问题，相比于处分权转移说，个别清偿无效说将处分自动生效视为清偿，既有教义学上的可行性，又有法政策上的合理性。

首先，按照债权平等原则，破产保全是对债务人破产时已有的及未来取得的财产的保全。其次，按照破产法遵循的地位固化原则与代位取得原则，进入破产程序后，既不改变债权人在债务人破产前已依实体法取得的法律地位，担保权人的地位也不会在破产程序启动后提升。最后，为确保破产程序正常开展，将有财产担保不应继续生效，否则将不利于破产财产利益的最大化，影响破产管理人的正常决策，甚至引发道德风险。

（二）破产保全规则下担保权人的利益维持

破产申请受理后，担保权人已取得的优先受偿利益不受影响。如果担保财产在破产申请受理后转换为代位物或者金钱标的物，担保权仍可基于物上代位而存续。同时，如果担保财产在存续的情况下产出新的财产，如孳息，根据破产保全规则，担保财产在破产后产生的孳息应归入破产财产。由此可见，个别清偿无效规则的适用逻辑存在固有缺陷，即无法确保孳息利益在担保权人与破产财产之间合理分配。

（一）个别清偿无效规则的适用逻辑及其缺陷

破产阻断将有财产担保生效，实以“全有全无”的权利思维为适用逻辑，即担保人在破产后取得担保财产，债权人由于担保人丧失处分权无法取得担保权。该种适用逻辑正常情形下可确保担保权人与普通债权人的利益公允分配，在例外情形中却存在不足：一方面，担保权人可能因担保财产及其转换消耗破产财产而获得优待；另一方面，担保财产的转换或延伸正在发生，持续到破产后完成，此时完全否认担保权人的利益，可能过度保护破产财产。因此个别清偿无效规则需在例外情形中予以缓和或调整。

（二）个别清偿无效规则适用逻辑缺陷之补足

担保财产或其价值在担保人破产后变化的，为保证担保财产利益的妥当分配，既可先界定担保权人的应享利益，也可先界定应归入破产财产的利益，然后将剩余利益分配至另一方。若界定担保权人应响利益，按【公式三】认定：（1）假设担保财产在破产申请受理时即被变卖，产生相应的初始价款；（2）确定担保权实现时的最终价款；（3）比较两项价款，最终价款高于初始价款的，担保权人额外获利，超额部分需归入破产财产。若确保破产财产价值维续不变，则可按【公式四】认定：破产管理人消耗破产财产而让担保财产增值或创造新价值的，则破产财产应优先从中获得等额补偿，剩余利益由担保权人享有。【公式三】较为复杂但确保成本与收益分配一致，【公式四】则较为简单方便但可能存在成本与收益分配不一致的缺陷。此外，这两种认定方式均只用于界定利益分配，并不化解担保权权属问题。

若以上述方式缓和“全有全无”逻辑，可以不当得利为规范基础，即担保权成立后或存续期间，担保权人因破产管理人的行为额外取得了新利益，则其有义务向破产财产返还。若担保权成立或存续，但担保权人因破产管理人的行为额外取得了新利益，则其有义务向破产财产返还。反之，担保权并未成立或存续，破产财产因此额外获利的，破产管理人应向担保权人返还。

现行法在将有财产担保与司法保全上存在规范配置的失衡，需要以破产法平衡两者间的利益关系。解释论上，基于破产撤销、个别清偿无效等规则，在破产撤销临界期内，将有财产担保是否构成偏颇清偿，应以无担保债权额度是否降低为准，聚焦担保权人的地位在结果上是否提升。如果担保权人在偏颇清偿期内继续提供新融资的，该融资可直接纳入无担保债权额度的计算中，但债务人在此期间进行清偿的，需单独认定该清偿是否构成偏颇清偿；破产申请受理之后，个别清偿无效规则可阻断担保生效，但已成立的担保权不受影响，且可基于物上代位或担保权转换原理而存续。同时，根据地位固化原则，担保权人的利益限于其在破产申请受理时享有的利益，破产财产不应额外获利或减少。当担保财产或其转换消耗破产财产而增值时，相应的增值利益应归入破产财产。最后，为确保利益分配公允，可通过不当得利制度矫正个别清偿无效与物上代位规则。立法论上，嗣后追加担保等制度还需进一步完善，协力划定将有财产担保在破产中的效力限度。

（本文文字实习编辑赵一诺。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）

文献链接：《将有财产担保效力的破产阻断》