新承包法通过后，对如何通过法律解释确定新承包法中的土地经营权的性质，仍存在争议，可以归为四种观点：

（一）运用法律解释方法明确土地经营权之性质的必要性

新承包法“搁置土地经营权定性争议”的做法无法使这一争议被真正搁置。一方面，立法草案在进行相关制度设计时，无法摆脱土地经营权定性争议的影响。妥协折中的结果就是将土地经营权规定得“既像物，又像债”、“既不完全像物，又不完全像债”。另一方面，法律的实施适用也无法跳过土地经营权的定性问题。随着法条适用的逐步细化、高频率化和广泛化，法理争议的大量产生将是不难预见的。对土地经营权的创设、行使、保护到消灭各个环节中法律关系的明晰，必然需要借助民事基本制度和规则。如果土地经营权的法律属性不明确，在运用民法相关规定来补充新承包法规定之不足时，就会面临很大的困惑。

（二）法律解释方法之运用的指导思想

在对新承包法上的土地经营权的法律属性予以法律解释时，应遵循三种指导思想：第一，以目的解释为主导。目的解释的决定性地位被绝大多数学者所认可。在文义解释、体系解释和法意解释均无法解决土地经营权定性疑义的情形下，应采目的解释。此次《农村土地承包法》修改最主要的任务是落实中央部署的承包地“三权分置”改革，而“三权分置”改革的核心目标，是通过“放活土地经营权”来促进承包地的流转和适度规模经营。第二，内外关系和谐。将基于目的解释得出的结论回用至相关法律条文中时，应当具有体系和谐性，这既要求新承包法内部各条文之间关系的和谐，也要求其能与民法的其他基本制度和谐相处。第三，不得反于法条文义。目的解释也必须以法条的文字表述为依据，可以对文字的字面含义予以扩张解释或限缩解释，但不能完全无视文字的表述得出截然相反的解释结论。

（一）设定于土地承包经营权之上的土地经营权的特征

此类土地经营权是指第三人通过出租、入股或者其他流转方式从享有土地承包经营权的承包农户处取得的，在一定期限内依法和依约占有承包地开展农业生产经营并获取收益的权利。此类土地经营权的设定主体，是作为流出方的承包农户和作为流入方的土地经营者；设定的形式为双方签订流转合同；设定方式包括出租、转包、入股或者其他方式，除不超过一年的短期代耕外，均需采取书面形式。此类土地经营权具有占有使用收益权能、登记和对抗权能（针对流转期限在5年以上的土地经营权）、侵权救济权能以及经承包方同意后，将土地经营权再流转和融资担保或投资改良和建造农业附属设施并获取投资补偿的权能。为了融资担保之目的，承包农户也可以为自己设定土地经营权。

（二）设定于土地承包经营权之上的土地经营权的性质

基于立法目的之实现，遵循上文提出的“内外体系和谐”以及“不与法律用语的通常文义相反”的底线要求，应将设定于土地承包经营权之上的土地经营权解释为一个集合性权利概念，即其包含物权性土地经营权和债权性土地经营权两种类型的权利。这既是我国现有财产权利体系内在法律逻辑的基本要求，也是回应实践中多样化流转需求之必须。物权性土地经营权能够满足部分土地经营者在承包地上开展稳定的长期经营以及用土地经营权抵押担保的需要。但是，如果将此类土地经营权全部定性为物权，将使得新承包法上的“出租”异化为民法上出租制度的“另类”，给民法体系造成极大破坏。

首先，将5年以上的土地经营权解释为物权，不仅可以满足部分经营者获取长期而又稳定的土地经营权的需要，而且如此解释对民法基本制度的破坏力更小。新承包法赋予5年以上土地经营权不动产登记能力、对抗效力、排他效力、独立诉权，并将其纳入侵权责任法保护的客体范畴。5年以上土地经营权享有的物权权能数量之多已不能为债权物权化所解释，如将其强行归于债权阵营，会对我国现有的民法理论和民事权利体系带来灾难性的破坏影响。此外，新承包法第43条、第46条和第47条对于土地经营权的再流转、融资担保、投资改良等需要征得承包方同意的规定应理解为法律对作为物权的土地经营权之权能的特殊限制或者弱化，并不能因此改变5年以上的土地经营权为物权的基本判断。正如宅基地使用权、集体建设用地使用权等也不因其权能受到特殊限制而改变其物权属性。

其次，赋予5年以下短期流转的土地经营权以物权效力无太大必要，5年以下的土地经营权应被解释为债权属性。因为其较短的流转期限本身反映了当事人暂时性的流转意图，没有必要采用登记方式去强化其效力，因权利价值本身不高，也没有抵押融资上的真正实益和效率优势。“出租（转包）”成为5年以下债权属性土地经营权设立的专属方式，而5年以上物权性土地经营权的设立方式则被“其他方式”所包含。其中，“其他方式”应当解释为包含设定次级用益物权的方式在内。建议采用“分置”一词来专指此种土地次级用益物权创设方式，以此既能区别于土地一级市场专用的“出让”，又能与“三权分置”改革的提法相呼应。

最后，以上述土地经营权定性结论为基础，结合限缩解释手段，新承包法部分模糊条文在适用上的困境，可以迎刃而解，从而实现法律适用上内外体系和谐的目标：（1）新承包法第47条规定的“融资担保”应一分为二予以解释：用5年以下债权属性的土地经营权融资担保的，属于债权质押；用5年以上物权属性的土地经营权融资担保的，属于物权抵押。（2）对于新承包法第56条规定的侵权责任和第65条国家机关工作人员职务侵害行为的赔偿责任，将其适用范围限缩解释为只适用于5年以上的物权属性的土地经营权，5年以下的债权属性的土地经营权则只能适用债权保护方法。

（一）设定于土地所有权之上的土地经营权的特征

此类土地经营权是指不特定的主体通过招标、拍卖、公开协商等方式从享有土地所有权的发包方处取得的，针对不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地享有的，在一定期限内依法和依约占有承包地开展农业生产经营并获取收益的权利。设定于土地承包经营权之上的土地经营权和设定于土地所有权之上的土地经营权，两者有诸多共性：第一，取得主体的身份均不受限制，自然人、法人、非法人组织等任何市场主体均有资格取得。第二，外部主体取得土地经营权均应由政府进行资质审查。第三，初次流转土地经营权时，本集体经济组织成员均享有优先权。

（二）设定于土地所有权之上的土地经营权的性质

将此类土地经营权解释为既包含物权类型，也包含债权类型，既在文义解释上具有可行性，也更加符合目的解释和体系解释的要求。首先，新承包法第48条规定的“招标、拍卖、公开协商等方式”既可以作为创设用益物权的交易方式，也适用于出租等债权交易方式；从以往实践看，也不乏采用出租方式开发利用“四荒地”的情形。其次，该种解释路径并不会同新承包法第53条的规定发生冲突。再次，该种解释方式使得设定于土地所有权之上的土地经营权与设定于土地承包经营权之上的土地经营权的权利体系相呼应、协调。最后，对于新承包法第56、65条规定的侵权赔偿责任，同样适用于设定于土地所有权之上的土地经营权，但同样应将其适用范围限缩解释为只适用于5年以上的物权属性的土地经营权。此外，对于农村集体经济组织设立物权性土地经营权的行为的称谓，建议采用“出让”一词，一则该交易行为属于土地一级市场的物权派生方式，其法律关系同国有建设用地使用权之出让并无本质不同；二则可以区别于承包农户设立物权性土地经营权时的“分置”方式。