（一）股东异质化导致优先股股东的期待利益难以实现

在公司契约理论下，公司被视为以公司章程为中介组合而成的股东之间、股东与公司以及股东（公司）与政府之间的契约。投资者一旦购买了公司发行的优先股，成为优先股股东，就相当于与公司签订了一份契约，从而享有期待公司支付其承诺的股息和剩余财产分配的权利和利益。然而，优先股股东与普通股股东在股东目标和利益分配等方面存在利益分歧（“股东异质化”），同时考虑到公司章程作为公司“宪章”的重要地位，双方针对公司章程存在不同利益需求，其修改可能成为股东异质化的冲突焦点。由此，将阻碍优先股股东期待利益的实现。

（二）公司合同理论和信义义务无法维护优先股股东的期待利益

首先，公司合同理论无法保护优先股股东的权益。公司章程毕竟与合同有别，在资本多数决规则下，优先股股东拥有的少量一般表决权无法在章程修改表决时与普通股股东相抗衡。其次，若股东（大）会召集程序、表决方式、内容都符合法律、行政法规、公司章程的规定，优先股股东无法撤销公司决议，股东撤销决议之诉的救济方式无从行使。最后，信义原则难以阻止普通股股东修改公司章程。信义原则虽是对公司合同予以细致规定和进行额外监督的替代解决方案，但一方面，我国法律是否规定控制股东的信义义务尚不明确；另一方面，即便有所规定，诉讼成本和“搭便车”的“股东冷漠主义”也大大降低了优先股股东起诉的积极性。

（三）类别表决权是有效的保护措施

公司章程修改损害公司向优先股股东所承诺的利益时，优先股股东需要类别表决权这一必要的保护机制。据此，即使公司章程规定该类股东对此事项无权表决，公司法仍应赋予其对修改提议的否决权，由优先股股东集体针对涉及其利益的决定行使。比较法上，多国设立了类别表决权制度。我国通过《优先股试点管理办法》（以下简称《管理办法》）予以规定，但其法律位阶较低。

（一）是保护法律权利，还是保护商业利益

从法律的保护对象看，需要甄别类别表决权保护的是优先股股东的法律权利还是商业利益。类别表决权作为股东权的一种，属于民事权利。民事权利是享受特定利益的法律上之力，此种特定利益是法律利益，采取了法定形式，所包涵的是法律权利的内容。而商业利益比法律利益范围宽泛，只有成为法律利益的商业利益才能通过保护法律权利的方式得到维护。从比较法上看，英国、美国、日本都是通过保护法律权利以达到保护法律利益的目的，并不是所有的商业利益都受保护。因此，法律所赋予的优先股股东的优先权很狭窄。如果法律无法给予优先股股东所期待的保护，那么其可以通过事先的合同路径来保护自己，即与公司协商在章程中约定一个比法定默示性规则保护程度更高、保护范围更广的变更程序条款。

（二）以自益权还是共益权为保护范围

优先股通常不拥有一般表决权，相当于以参与性权利的限制或取消为对价而获得经济性权利的优先或增强。然而，《管理办法》第10条规定的类别表决权表决内容却类似一般表决权表决事项的简化版，让优先股股东行使参与性权利，明显与优先股的基本法理冲突。

优先股制度在发展过程中逐渐剥离了股东一般表决权，但始终保有优先的股息分配请求权和（或）剩余财产分配请求权。这是由于所有权与经营权的分离和退出渠道的顺畅，导致部分投资者无意经营管理公司，只以经济性权利作为投资目的。一般表决权是共益权，经济性权利主要是自益权，故类别表决权表决事项的设置应当围绕优先股股东的投资目的展开，即保护自益权。比较法上亦是如此。

侵犯自益权的行为有多种表现形式，只有直接侵害优先股股东经济性权利的行为才能成为类别表决权的表决事项，而间接侵害优先股股东经济性权利的行为不应当成为类别表决权的表决事项。因为前一种行为不仅侵害优先股股东利益，而且改变其权利；后一种行为仅侵害优先股股东利益，但不改变其权利。

（三）是否需要设置类别表决权的表决前提条件

表决前提条件，是指在优先股股东进行分类表决之前，由一个主体根据某一标准对其是否需要进行分类表决作出判断。对于是否设置表决前提条件，各国立法不一：将不利影响作为表决前提条件，以结果为导向，有代替优先股股东判断的嫌疑；或不设置表决前提条件，不存在任何导向，由优先股股东自己做出判断。

立法是否设置表决前提条件，应当考虑以下几个问题：首先，如果以不利影响为表决前提条件，应由谁来判断前提条件的成立与否。若由董事会或普通股股东来判断，考虑到利益冲突，难以保证其公正性，能力限制也会导致其结论千差万别。其次，法院判断也不利于类别表决权的保护，法官专业素养参差不齐，判决很可能各有不同。再次，“个人是自身利益的最好法官”，表决事项是否对优先股股东产生损害，由其进行判断是最适当的。最后，从成本角度考虑，不设置表决前提条件的程序可以减少公司运营成本。因此，我国《公司法》在规定类别表决权时，不设置表决的前提条件是较为合理的选择。

第一，《管理办法》第10条第1款第（一）项中“修改公司章程中与优先股相关的内容”，需要予以明确。如前已述，类别表决权保护的是优先股股东的法律权利和自益权，法律应将直接侵害优先股股东自益权（即股息分配请求权和剩余财产分配请求权）的行为列入分类表决事项。结合比较法经验，公司章程修改优先股的种类、数量、优先权、面值、优先顺位等事项必定直接侵害优先股股东的经济性权利，须由优先股股东分类表决。

第二，《管理办法》第10条第１款第（二）（三）项中“一次或累计减少公司注册资本超过百分之十”“公司合并、分立、解散或变更公司形式”属于共益权，不应列入类别表决权的强制表决事项。无表决权的优先股股东已经放弃了一般表决权，法律没有理由再次赋予其此权利。

第三，《管理办法》第10条第１款第（四）项规定“发行优先股”，结合《管理办法》第6条可知，此处意为创设相同顺位的优先股需要原优先股股东的分类表决。然而，发行同等级的优先股没有直接侵害原优先股股东的自益权，无损其法律利益，其商业利益损失无需利用类别表决权保护；而发行更优顺位的优先股则直接侵害原优先股股东的自益权。我国法律应当只保护法律权利，不保护其之外的商业利益，因此，只有在发行更优顺位的优先股时，才须原优先股股东分类表决。

我国现行《管理办法》第10条对类别表决权强制表决事项的规定过于简单宽泛，需补充完善以下几点：

（一）将“修改公司章程中与优先股相关的内容”具体化为：公司章程修改优先股的种类、数量、权利、优先权、面值、优先顺位时，需要优先股股东分类表决。

（二）删除分类表决中的共益权一般表决权事项。共益权中的一般表决权是优先股股东自愿放弃的，法律没有理由再次赋予其此项权利。

（三）明确需要分类表决的拟发行优先股顺位，将现行规定中的“发行优先股”修改为“创设一类新的股份使其在分配或公司解散时享有优先于或者高于该类股份的权利或优先权”。

（四）增加“限制或否认所有或部分该类别股份的既存的优先认购权”为强制表决事项。新股优先认购权属于自益权，公司章程限制或否定优先股股东已经拥有的新股优先认购权对其造成直接侵害，应将其列为强制分类表决事项，通过类别表决权予以保护。

类别表决权表决事项的恰当设置能助推我国优先股资本市场的发展。公司法应本着“个人是自身利益的最好法官”的宗旨，以厘定私法自治与国家强制的边界为基础，恰当确定强制表决事项。未来立法完善应以保护法律权利（自益权）作为强制表决事项确定的原则，详细罗列直接侵害自益权的行为方式，并将其作为优先股类别表决权的强制表决事项。

（本文文字编辑胡丹阳。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）

文献链接：《论优先股股东类别表决权之表决事项确定》