首先，公、私益惩罚性赔偿“名实不副”。人民法院对公、私益侵权惩罚性赔偿的不同态度，实际上指向惩罚性赔偿在生态环境侵权二元框架下能否平等适用的问题。诚然，不论是《环境惩罚性赔偿解释》还是理论界，均对于私益侵权惩罚性赔偿青睐有加。然而，现实中人民法院对于惩罚性赔偿在公益侵权中的适用不仅支持，而且突破了“法不溯及既往”原则；相反，人民法院对惩罚性赔偿在私益侵权中的适用似存有忌惮。

　　其次，公、私益实体责任“过罚不当”。从公、私益侵权内部责任关系来看，实践中普遍存在将私益损害杂糅进公益诉讼进行救济的情形，这导致生态环境侵权的二元性被混同。此种做法进而侵犯了私益受害人的选择权，有违处分原则；也会加剧对侵权人的不公平问责。从惩罚性赔偿与行政、刑事责任的外部关系来看，同一生态环境侵权行为可能同时诱发民事（公、私益侵权惩罚性赔偿）、行政、刑事责任，“一判三赢”的实体责任可能过度。

　　再次，公、私益追责程序“虚实失度”。对于“准刑事责任”性质的惩罚性赔偿，侵权人并不享有与刑事程序相当甚至是有别于一般民事责任追究的程序权利。亟待基于公、私益侵权惩罚性赔偿的二元性构建与之配套且具有差异性和梯度性的证据证明标准。

　　（一）“公法性质、私法操作”责任性质之否定

　　其一，公法性质之定位与罚金刑的同时适用形成矛盾。根据“一事不再罚原理”以及刑事罚金与行政罚款的折抵规则，刑事罚金和形为“赔偿金”而实为行政性质的金钱责任将不具兼容性，与现实判决结果相冲突。

　　其二，“民诉”亦可保护“公益”，不应混淆对于责任与诉讼的两种不同分类。若仅因公益诉讼以维护公益为目的，就认定其不能属于民事诉讼进而承担民事责任之观点，则有混淆不同责任和诉讼类型划分标准之嫌。

　　其三，将生态环境公益侵权诉讼视为“代位执法”诉讼有悖常理。一方面，若为“代位执法”之诉，不应要求可能被处罚的行政相对人自证“不存在因果关系”。另一方面，倘若环境行政责任与环境行政权力存在不足或缺漏，亦应通过修改行政责任或强化行政权力的方式解决。

　　其四，应当将生态环境损害责任的追究纳入司法途径。一方面，对违法性的强调与公法责任性质界定并无本质关联。另一方面，根据职权法定原则，人民法院通知行政机关对其被授权的领域加以行政处理的程序性义务，并不能否定生态环境损害的民事责任属性。金钱性替代修复和生态损害赔偿是一个纯粹的赔偿问题，交由人民法院通过更平等和更精细化的司法程序处理更加契合大额责任追究之法理。

　　（二）生态环境损害民事责任性质之证成

　　生态环境损害属于侵权法上的损害，应当由《民法典》进行规制。首先，生态环境的独特属性并不影响其作为民事权益受民法保护。其一，类似人身健康，生态环境短期内的动态变化并不影响长期来看环境基线的相对稳定；生态环境损害赔偿制度改革使损害评估有了质的提升；严重到影响生态环境基线水平的损害即使可以自愈，也并不影响损害本身被民事法律所评价。其二，生态环境利益的不可分性可以通过公共信托等理论建立特别的公益诉讼程序予以化解，并不影响公众作为一个整体对环境享有利益的民事利益属性。

　　其次，生态环境损害符合侵权责任关于“差额假说”的要求。生态环境基线水平相当于损害发生前的财产数量，环境损害引发的“不利改变”是损害发生后的财产损失数量，而“不利改变”中可观察或可测量的部分就是“损害赔偿”，契合“差额假说”。在我国摒弃通过“民法环境权”救济生态环境的权利路径之后，扩张损害的概念将生态环境损害视为民法物之损害被视为保护生态环境的唯一可行路径。

　　最后，生态环境损害的民事索赔符合比较法上的发展趋势。一方面，民法中的“损害”是一个发展中的概念。另一方面，生态利益属公益与私益结合的集体利益，民法伴随“去主体化”运动越来越具备集体化倾向。

　　（一）“公益审慎原则”的生成与指向

　　从实体角度看，公益侵权惩罚性赔偿及其附带的污名化评价会带给侵权人不菲的经济损失，然而责任越大环境风险越低的假设并不成立。从程序角度看，行政机关、检察机关和公益组织的诉讼能力与侵权人旗鼓相当甚至更强，由其起诉无需在诉讼结构上偏向环境受害人。公、私益侵权惩罚性赔偿的功能应有所区分，在“公益审慎、私益扩张”的原则下，前者应侧重于“完全赔偿”和增加威慑，后者则侧重提升赔偿与激励执法。这是由于，“完全赔偿”本身已极具惩罚性；公益侵权惩罚性赔偿的获胜款项与“不得通过诉讼牟取经济利益”的原告并无分享关系；将公益侵权惩罚性赔偿的功能定位为“惩罚”可能造成大面积的个案非正义。

　　（二）“私益扩张原则”的生成与指向

　　“私益扩张”原则并不违背《环境惩罚性赔偿解释》第1条“严格审慎”之要求。第一，在公、私益原告诉讼能力有别、索赔意义有质的差异的情况下，践行“公益审慎、私益扩张”原则是契合“公平公正”，“保护民事主体合法权益”的关键举措。第二，《环境惩罚性赔偿解释》明确私益侵权惩罚性赔偿以“全部损失”作为计算基数，而公益侵权惩罚性赔偿仅允许以部分损失作为计算基数，已构成“公益审慎、私益扩张”原则的注脚。第三，因环境问题具有“社会价值”，故人民法院应当慎用“停止侵害”等可能造成企业停产的阻却性责任承担方式。第四，私益侵权补偿性赔偿一般数额不大，不至于引发市场主体的“寒蝉效应”。

　　私益侵权惩罚性赔偿宜将提升赔偿和激励执法作为功能指向。第一，将公益侵权惩罚性赔偿定位于“完全赔偿”以规制被告，将私益侵权惩罚性赔偿定位于提升赔偿和激励执法以保护原告，是更合理的分工。第二，补偿性赔偿在性质上类似于侵权人通过支付赔偿款与被侵权人强制达成一次实施侵权的“交易”，当侵权人恶意侵权时有必要施加惩罚性赔偿。第三，环境公共执法势必存在某种程度的政府失灵，私人间的监控和惩罚是必要的补充。

　　（一）惩罚性赔偿二元适用的实体规则

　　1.过错要件的二元重塑

　　基于“公益审慎”原则，公益侵权惩罚性赔偿的主观要件应当在“故意”的基础上进一步区分“恶意生态环境侵权”和“一般生态环境侵权”，前者或可适用惩罚性赔偿，后者则原则上不适用。基于“私益扩张”原则，私益侵权惩罚性赔偿应当将主观要件扩展至重大过失。

　　2.赔偿基数的二元重塑

　　公益侵权惩罚性赔偿应当以永久性损失和鉴定评估费用作为计算基数，不宜加入期间损失。这是由于，期间损失不仅难以计算，其存在本身也意味着生态环境损害程度低、可修复，不满足造成严重后果的高道德可责性要求。为避免鉴定评估费用作为基数反向激励鉴定评估行为，可扩大解释人民法院酌定修复费用的授权，使酌定范围涵盖永久性损失费用。精神损害赔偿应当成为私益侵权惩罚性赔偿的重要基数。

　　3.惩罚性赔偿关联责任的实体统筹

　　不同于消费惩罚性赔偿诉讼，生态环境公益侵权基于法定诉讼担当理论提起，其与私益诉讼保护的法益并不等同，由此形成生态环境公、私益侵权惩罚性赔偿互补、并存和共融的关系。基于“公益审慎、私益扩张”原则，二者并存时应当优先适用私益惩罚性赔偿，仅在极端情形下才能触发并用规则。应当以整体主义环境哲学统筹惩罚性赔偿与行政、刑事责任的关系，统筹使用金钱责任、停产停业、责令改正、行政拘留、自由刑等所有类型责任。

　　（二）惩罚性赔偿二元适用的程序规则

　　其一，证据证明标准应当基于私益侵权补偿性赔偿、私益侵权惩罚性赔偿、公益侵权补偿性赔偿与公益侵权惩罚性赔偿进行梯度化建构。具体而言，私益补偿性赔偿宜采最低标准的较大可能性标准；私益惩罚性赔偿宜提高一个层级采盖然性标准；公益侵权的补偿性赔偿应高于私益补偿性赔偿标准，宜采盖然性标准；公益侵权惩罚性赔偿的证明标准宜采最高的排除合理怀疑标准。

　　其二，惩罚性赔偿应实现内部与外部的程序协调。在内部程序上，“后诉”的公益侵权惩罚性赔偿对私益诉讼未被涵盖的部分进行救济和威慑；仅应在公益侵权惩罚性赔偿完全建基于公益损害而未“染指”私益时才有支持后诉的私益侵权惩罚性赔偿的空间。在外部程序上，应下调民事公益诉讼的管辖规则以打破公益侵权责任与刑事责任的“暧昧”关系；确立单独民事公益诉讼与“刑事+民事”公益诉讼之间高低有别的考核评比分值规则，或许是使公益侵权惩罚性赔偿与刑事责任关系正常化的“次优解”。

　　“生态环境侵权”囊括“对人的损害”与“对环境的损害”，成为“环境侵害”一词的官方替代。生态环境损害责任并非“公法性质、私法操作”的责任类型，其构成侵权法上的损害，属于民事责任的范畴。生态环境公、私益侵权的民事责任属性，是从生态环境侵权的二元性推导出惩罚性赔偿适用的二元性的关键。生态环境侵权惩罚性赔偿应当确立和践行“公益审慎、私益扩张”的二元适用原则，并通过实体层面的过错要件、赔偿基数的二元重塑与关联责任统筹，以及程序层面的证明标准梯度化建构与内外部程序协调，型塑出回应社会需求、契合立法目的且具整体解释力的惩罚性赔偿二元体系。

　　（本文文字编辑颜佳怡。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）

　　文献链接：《生态环境侵权惩罚性赔偿的二元性展开》