我国司法统计数据和比较法实践均表明，强制清算之公司几均已陷入财务困境实为普遍现象。财务困境是公司强制清算的根本成因。财务困境能解释为何公司怠于自行清算，因为对于股东而言此时清算不具经济实益，董事考虑履职回报亦不会积极清算。财务困境同样也是公司出现解散事由的最重要诱因。此外，财务困境公司面对清算的难度与成本，往往仍会中途放弃甚至实施不当行为。确定财务困境为公司强制清算的主要成因，能够与对违反清算义务课以严苛责任效果不彰、对清算义务人课以破产申请义务难以奏效、债权人通常不愿申请公司强制清算等实践表象相互印证。

    （一）实体构造的契合

    1.债权实现方式的契合

    公司清算中的债权实现与破产程序的债务清偿同样具有一定概括性。就实体层面而言，债权实现方式可分为个别追偿与概括清理两种。因个别追偿易导致债权人挤兑和债务人资产的不效率运用，破产程序内的概括清理强调统一清理所有债务。公司清算中的债权实现呈现同样特点，甚至对概括清理的需求更加迫切。为确保“尽快”消灭剩余法律关系及公司人格，避免发生债权人挤兑，强制清算须与破产程序中一样更严格限制个别清偿且不限于债权申报期间。

    2.价值增进目标的契合

    破产程序强调债务概括清理，最根本目标是增进债务人财产价值，以一种有别于意思自治的方式重新实现资源优化配置。强制清算与破产程序一样，须将价值增进作为根本目标，且价值增进与概括清理互为表里。原因在于：其一，因无法清偿所有债务，只有财产价值增进方能最大限度实现债权人利益，且与破产程序一样，这也是债权人自公司受偿的最后机会。其二，与破产程序一样，强制清算的概括性能为公司财产的统一有序运用及价值增进提供法律上的可能。

   （二）程序构造的契合

    1.债权人程序参与的契合

    公司治理最重要的原则之一是剩余控制权与剩余索取权应保持正比关系，以减少代理成本。破产程序作为公司治理的特殊场景，不同于常态的公司治理，明确赋予债权人广泛程序参与权。公司自行清算时，尽管其权利能力限于清算目的所需范围，且董事、经理等失去业务执行权而由清算组或清算人负责具体清算事务，但公司重大事项的决策权仍归股东会。强制清算因公司几均已陷入财务困境，债权人也成为剩余索取权人，与破产程序中一样须增强对其的控制权配置。

    2.司法介入需求的契合

    尽管破产程序系属诉讼或非讼程序尚有争议，但毕竟属于司法程序，司法的深度介入乃基本特征。公司自行清算仍适用公司自治原则，通常排斥司法介入。强制清算及类似制度自启动便有法院主动参与，与破产程序一样天然属于司法程序。盖与破产程序一样，因公司几均已陷入财务困境而利益冲突格外激烈，为确保程序顺利进行同时基于程序正义，法院同样应积极介入，而常态公司的巨大自治空间不复存在。

    （三）代小结：破产化建构限度的明确

    不论破产程序或强制清算，都是关于困境公司债务概括清理的专门制度，所以二者才能在实体构造与程序构造上均相契合。尤其要强调的是在实体构造上的契合，具体而言，在债权实现方式与价值增进目标上的契合。归根结底，鉴于强制清算与破产程序共同的事实基础及制度构造上的紧密契合，强制清算的进行不应仅因规定在公司法下或破产法下而有所不同。更明确地说，就困境公司的债务概括清理这一共同主题，不论在程序或实体上，均须确保相同问题的相同处理。

    （一）破产化建构的思路调整

    强制清算或类似制度如何对破产法加以借鉴，比较法上有两种不同的思路。一种是日本的思路，即意识到强制清算不同于自行清算，而与破产程序本质相同后，在公司法下设置专门规定并对破产法加以借鉴，可称为“分立式”思路。另一种是英国的思路，即强制清算由破产法规定，而不区分强制清算与破产清算，可称为“一体化”思路。中国大陆的公司及破产法制，以及《强制清算纪要》及地方法院的破产化建构采纳的是分立式思路。

    对支持分立式思路的理由均有待商榷。第一，特别清算之公司未必资不抵债的理由并不充分。第二，特别清算较之破产程序的简易性以牺牲债权人利益为代价。第三，“非破产”的特征有助于特别清算广泛应用的理由也不成立。因此，将特别清算或强制清算单独规定在公司法下并无成本优势，尤其是考虑到国内法院至少在程序上已然将强制清算按破产案件办理。此外，分立式思路最大的弊端还在于其本身，即将本可由破产法统一调整的困境公司债务概括清理分为出现破产以外的解散事由但怠于自行清算和直接申请破产两种情形，由公司法和破产法分别调整并排除前一情形中破产法的适用而仅是有限借鉴，但又承认公司法有其限度有时仍需启动破产程序

    （二）一体化思路下的规范整合

    1.程序启动规范的整合

    第一，默认的破产程序类型。《企业破产法》共设有破产清算、破产重整、破产和解三种具体的程序类型，申请人对启动何种程序享有选择权。但将强制清算纳入破产法统一调整后，对公司已出现解散事由的情形却不应赋予申请人前述选择权，而应将破产清算作为默认的程序选择，除非证据表明申请破产时解散事由已消除。

    第二，破产界限的举证。对公司出现解散事由且未消除时的破产清算申请，又可根据具体申请理由，分为直接以达到破产界限为由和以公司怠于自行清算（包括不当清算）为由两种情形。前一情形应直接适用破产法上的现有规则。后一情形亦可推定其他主体的适用，依据便是怠于自行清算之公司几均已陷入财务困境的客观事实。

    第三，破产申请权人的范围。根据《企业破产法》第7条，债务人及债权人有权、“依法负有清算责任的人”有职责申请破产，包括自行成立或强制指定的清算组及未成立清算组时的公司董事。将强制清算纳入破产法统一调整后，考虑到公司已出现解散事由，应抓紧清算以退出市场，亦应允许公司自身和自行成立的清算组、公司股东及未成立清算组时的公司董事申请破产而不必限定具体申请理由。类似地，对行政解散决定作出机关因公司怠于自行清算而申请破产也应予以肯定。

     第四，破产申请义务的存废。《企业破产法》第7条第3款规定了“依法负有清算责任的人”的破产申请义务，将强制清算纳入破产法统一调整后，强制清算组的破产申请义务不复存在，对自行成立的清算组及未成立清算组时的公司董事应废除该义务。

    2.程序终结规范的整合

    要将强制清算纳入破产法统一调整，还需对破产程序终结有关规范与原本的强制清算终结规范加以整合。正常终结的情形自不必论，需讨论的是与程序简易退出及转换退出相关的规范的整合。

    第一，程序的简易退出。程序简易是分立式思路将强制清算单独规定在公司法下的

重要理由。《企业破产法》的108条、105条规定与破产清算程序的简易退出有关，在债务人具有成功再生的合理希望时转换至再生型程序也可达成。这说明破产程序的简易化构建属于系统工程，绝非将特定程序类型规定在公司法下便能完成。

    第二，程序的转换退出。根据《强制清算纪要》第18-19条，强制清算的公司也可通过消除解除事由来终结强制清算并继续存续。将强制清算纳入破产法统一调整后，对公司出现解散事由后启动的破产清算程序，即便解散事由确已消除，考虑到公司已进入破产程序，为利害关系人整体尤其债权人利益计也不应因此便终结程序。于此情形，要使公司继续存续，须同时证明公司具有成功再生的合理希望，将破产清算转换至再生型程序。就这种解散事由消除基础上的程序转换，有以下几点尚待明确：一是解散事由消除的认定；二是转换申请权人的范围；三是再生希望的认定。

    公司法乃至整个商法的发展，总是适应实践需求的规则淘汰不适应者的过程。公司法上以低层级规范对强制清算制度“自发”进行的破产化建构便是范例。但作为改革方向，未来应在必要规范整合的基础上，将强制清算纳入《企业破产法》统一调整，以确保不论程序或实体上相同问题均得到相同处理。

   （本文文字编辑翟蕊琪。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）

文献链接：《公司强制清算制度的破产化建构》