内容
在我国长久以来形成的熟人社会中,风俗习惯给人们为人行事、纠纷处理提供了重要的尺度和准则。民法典作为指导市民生活、规范主体行为的最重要的基本法律,如何接纳融合传统风俗习惯,是民法典编纂中的一个关键所在。
我国的宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章都对民事习惯有所规定。概括起来,这种规定主要包括四种方式:(1)采取授权性条款认可习惯;(2)采取概括条款(一般条款)处置习惯;(3)采取概括条款处理辖区内原有习惯的效力问题;(4)采取具体条款(特指式立法)处置民事习惯。规定的内容包括具体规范与概括规范两类。具体规范方面,我国民商事法律主要对物权习惯、商事习惯、婚姻家庭习惯、继承习惯、丧葬习惯等民事习惯进行了规定。
就我国整体现行法而言,立法对于习惯的规定缺乏系统性、体系性的安排。不同立法机关由于认识差异在立法时随意性比较大,对民事习惯的规范不一,表达各异。就规定的层级而言,下位法对民事习惯的规定较多,上位法对民事习惯的肯定较为鲜见。
受激进的现代化变革思潮的影响,我国以往较为重视成文法建设,重视西方法律移植,导致相关立法与我国传统、与民众生活关联不大,甚至脱节。从某种意义上讲,民法作为文化法,是我国民众在长期生产生活中形成、积累的行为规范。习惯作为内生规范,承载着民族的集体记忆,地方的共同经验,具有文化特性。所以民法典的编纂应当接续传统,从文化和传统出发,尊重民事习惯。另一方面,民法具有浓郁的生活法特质,民法典的编纂是为生活立法、为民众立法。而民众是最好的立法者,他们通过俗成与约定方式创生民事习惯,规范民事行为。从这个意义上讲,民法典应当赋予良善的、优秀的、有积极功能的、富有生命力的习惯以法律地位。总之,民法典应当目光向内、眼睛向下,从历史传统、从社会生活中发现民事习惯规范,进行细致的分析、吸纳。
在民法典编纂时,应当通过以下三种方式对待处理民事习惯。首先是法源认可。即编纂民法典时应当将习惯规定为抽象法源,确立其基本原则地位。其次是吸纳转化。即在具体详尽调查的基础上,汲取习惯的合理内容,将民事习惯具体转述为法律规范。最后是适用认可。如可能有与法律规范不同的习惯并能适用时,在分则中可规定民事习惯优于法律适用。
新出台的《民法总则草案》中将习惯列为民事法律的法源之一。如何正确地安排处理习惯在民法典中的地位和适用,是编纂民法典时所要解决的重要问题之一。这也集中反映了立法者、学术界和社会对传统、对生活、对事实的基本态度。
(本文作者:黄哲雅,本网原创作品,未经授权不得转载。)
文献链接:《尊重生活、承续传统——民法典编纂与民事习惯》