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法学茶座|民法典编纂与民事习惯

发布日期:2016/7/15 正文字号:

文章标签:#民法总论  #基础理论  #民法的渊源  #民法典编纂  #民事习惯

导语

编纂民法典是一项十分复杂的工作,从尊重生活、承续传统出发需要处理好民法典与民事习惯的关系。我国现行法对民事习惯有具体规范或概括规范,但现有法律规定没有明确将习惯规定为一般法源,规定的内容较具体而不能涵盖全部民事行为。清华大学高其才教授在《尊重生活、承续传统——民法典编纂与民事习惯》一文中提出了自己对民法典编纂中处理民事习惯的构思和想法。

内容

在我国长久以来形成的熟人社会中,风俗习惯给人们为人行事、纠纷处理提供了重要的尺度和准则。民法典作为指导市民生活、规范主体行为的最重要的基本法律,如何接纳融合传统风俗习惯,是民法典编纂中的一个关键所在。

我国的宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章都对民事习惯有所规定。概括起来,这种规定主要包括四种方式:(1)采取授权性条款认可习惯;(2)采取概括条款(一般条款)处置习惯;(3)采取概括条款处理辖区内原有习惯的效力问题;(4)采取具体条款(特指式立法)处置民事习惯。规定的内容包括具体规范与概括规范两类。具体规范方面,我国民商事法律主要对物权习惯、商事习惯、婚姻家庭习惯、继承习惯、丧葬习惯等民事习惯进行了规定。

就我国整体现行法而言,立法对于习惯的规定缺乏系统性、体系性的安排。不同立法机关由于认识差异在立法时随意性比较大,对民事习惯的规范不一,表达各异。就规定的层级而言,下位法对民事习惯的规定较多,上位法对民事习惯的肯定较为鲜见。

受激进的现代化变革思潮的影响,我国以往较为重视成文法建设,重视西方法律移植,导致相关立法与我国传统、与民众生活关联不大,甚至脱节。从某种意义上讲,民法作为文化法,是我国民众在长期生产生活中形成、积累的行为规范。习惯作为内生规范,承载着民族的集体记忆,地方的共同经验,具有文化特性。所以民法典的编纂应当接续传统,从文化和传统出发,尊重民事习惯。另一方面,民法具有浓郁的生活法特质,民法典的编纂是为生活立法、为民众立法。而民众是最好的立法者,他们通过俗成与约定方式创生民事习惯,规范民事行为。从这个意义上讲,民法典应当赋予良善的、优秀的、有积极功能的、富有生命力的习惯以法律地位。总之,民法典应当目光向内、眼睛向下,从历史传统、从社会生活中发现民事习惯规范,进行细致的分析、吸纳。

在民法典编纂时,应当通过以下三种方式对待处理民事习惯。首先是法源认可。即编纂民法典时应当将习惯规定为抽象法源,确立其基本原则地位。其次是吸纳转化。即在具体详尽调查的基础上,汲取习惯的合理内容,将民事习惯具体转述为法律规范。最后是适用认可。如可能有与法律规范不同的习惯并能适用时,在分则中可规定民事习惯优于法律适用。

新出台的《民法总则草案》中将习惯列为民事法律的法源之一。如何正确地安排处理习惯在民法典中的地位和适用,是编纂民法典时所要解决的重要问题之一。这也集中反映了立法者、学术界和社会对传统、对生活、对事实的基本态度。

 

 

(本文作者:黄哲雅,本网原创作品,未经授权不得转载。)

 

 

    文献链接:《尊重生活、承续传统——民法典编纂与民事习惯》

参考文献

高其才:《尊重生活、承续传统——民法典编纂与民事习惯》,载《法学杂志》2016年第4期。

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