所谓监护，是指对非于亲权照护之下的未成年人以及丧失或部分丧失民事行为能力人的成年人，为其人身、财产权益而设置的民事法律制度。监护作为关系民生的重大问题，不仅涉及被监护人自身利益还会涉及家庭和社会的和谐安定有序，自始至终都是人类社会立法活动的焦点。监护制度起源于罗马法，为了保护家族利益，古罗马法学家创造性地在《十二铜表法》中分设监护与保佐制度，其中监护制度的对象是权利受到限制的自权人（即不受家长权，夫权和买主权支配的人），主要为未成年人，保佐制度针对因特定原因而处于限制行为能力状态的人采取的扶助和保护措施，主要为精神病人和浪费人。随着社会老龄化的进程和人权理念的普遍接受，尊重和保护被监护人的意志与身心需求，成为监护的核心目标。为此，两大法系的相关国家和地区大都开展了对监护制度的立法工作：如《德国民法典》将监护制度集中规定在第四章“亲属法”之中，包括未成年人的父母照顾、辅佐，不处于父母照顾未成年人的监护制度以及成年人的法律上的照管、保佐制度。《法国民法典》将监护集中规定在第一卷“人法”中，包括第九编“亲权”、第十编“未成年、监护及解除亲权”、第十一编“成年及受法律保护的成年人”、以及第十二编“受监护的未成年人与成年人的概括财产的管理”，共计228条。《日本民法典》将监护制度规定中第一编“总则”及第四编“总则”中，包括通则一般规定、父母对未成年子女的亲权和非父母对未成年人的监护，成年人的监护、保佐及辅助。监护制度作为我国民法体系的重要组成部分，其在社会生活中发挥着不容忽视的作用。《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）通过对施行了整整30年的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）所确立的监护制度的大幅修改、扩充和完善，在诸多方面实现了突破：它扩大监护的适用范围，新增成年人法定监护，将《老年人权益保障法》中首次引入的意定监护加以普遍化，明确确立“最有利于被监护人”原则，细化了监护资格的撤销及恢复制度，简化了监护权诉讼的程序，彰显了这部法律的时代进步性和人文精神。

一、《民法总则》中监护制度的“亮点”

（一）扩大被监护人的范围

《民法通则》中被监护人范围限定为两类人：未成年人和精神病人。但是，随着中国人口老龄化问题的日益突出，患有老年痴呆症的老年人越来越多，这些老年人因疾病等原因导致辨识认知能力在一定程度上出现欠缺，还有一些因生活态度与习惯不良而欠缺意思能力的人，如浪费成性、酗酒成性、赌博成性、吸毒成瘾之人等，他们既不属于未成年人，也非医学上所称的精神病人，但其行为能力常常处于不稳定状态，且司法实践中“精神病人”认定困境日渐凸显，显然，继续沿用未成年人和精神病人两分法的监护制度是不合适的。《民法总则》舍弃“精神病人”的概念，将精神病人的监护制度修改为无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人的监护制度，扩大监护制度的受益群体，将这些不能辨认自己行为或者不能辨认自己行为的成年人纳入被监护人的范围，为上述这些群体权益的维护其人身、财产权益提供一条合法途径，无疑是民法中公平、平等原则的体现，同时对于维系社会稳定也有着重要意义。

（二）确立了尊重被监护人意愿与最有利于被监护人原则

《民法总则》对监护制度的另一个重大变化，就是更加尊重监护人的自主意愿，确立了最有利于监护人的原则，弥补了以往监护立法中的不足。具体表现为：（1）在协议确定监护人中，强调应尊重被监护人的真实意愿：《民法总则》第30条规定了协议确定监护人的方式，并规定“尊重被监护人的真实意愿”；（2）在指定监护中，《民法总则》第31条第2款明确规定“居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的真实意愿”；（3）《民法总则》第33条规定了成年人意定监护，设定意定监护这一新的监护方式，允许有完全民事行为能力的成年人根据本人意愿确定自己的监护人，既是对当事人的尊重和保护，也回应了老龄化社会的监护需求；（4）监护事务执行中对被监护人意愿的尊重，《民法总则》第35条第2款和第3款强调未成年人和成年人的监护人在履行监护职责时应尊重被监护人的真实意愿，并强调对未成年人的意愿尊重应基于被监护人的年龄和智力状况，对成年人监护应当“最大程度地”尊重被监护人的意愿，考虑和区分了对不同类型被监护人的意愿的需求差异和特殊情形。上述规定回应了我国的社会发展的新需求，也符合国际立法趋势，体现了时代进步性。

同时，《民法总则》也看到了确立最有利于被监护人原则的必要性和重要性，做出了相应规定，具体表现为：（1）在指定监护中，《民法总则》第31条第2款规定按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。（2）在监护事务执行的规定中，《民法总则》第35条第1款明确规定监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。设置监护制度的目的是保护被监护对象的合法权益，最有利于被监护人原则要求所有的监护措施的标准只能是被监护人的最大利益，监护人必须以符合被监护人最大利益的方式处理被监护人的事务，具体到未成年人的监护，就是指以未成年人为本位，从其根本利益、长远利益出发分析和解决问题，具体到老年人监护，就是指监护人应尽到赡养和监护责任。特别关注老年人的愿望和对生活的想法。

（三）完善监护撤销制度

设定监护撤销制度，是为了更好的保护被监护者的合法权益，也是对监护人履行义务进行监督，对不履行监护职责者予以惩罚。《民法总则》第36条以列举的方式规定了应撤销监护人资格的种种情形，并且进一步明确了申请撤销监护人资格的主体：包括居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法成立的老年人组织、民政部门等，从而保证了被监护人在监护中存在的问题能及时批露和解决。

（四）完善了监护类型

国内法学界将监护区分为未成年人监护和成年人监护，未成年人监护有法定监护、指定监护和遗嘱监护；成年人监护包括法定监护和意定监护，法定监护又包括监护、保佐和辅助三种类型。以我国以往的立法中，仅规定了未成年人的法定监护和指定监护，以及成年人的法定监护；缺少未成年人遗嘱监护和成年人意定监护的规定。为了保障未成年人的合法权益，保障因心理疾患或者身体上、精神上或心灵上的障碍而完全或部分不能处理自身事务的成年人，《民法总则》弥补了我国监护类型的缺失，完善了监护类型：如《民法通则》第27条规定了未成年人法定监护，《民法通则》第28条规定了成年人法定监护，《民法通则》第29条规定了遗嘱监护，《民法通则》第31条规定了临时监护，《民法通则》规定了国家监护，《民法通则》第33条规定了成年人的意定监护，从而在监护类型上构建了包括法定监护和意定监护、私力监护和公力监护较为完善的监护体系。

二、监护顺序的适用及衔接

（一）法定监护顺序的适用

《民法总则》第27、28条明确规定了有监护能力的人按顺序担任监护人，对比《民法通则》第17、18条，民法总则表述修改为“按顺序”。两条法律条文所规定的未成年人及无民事行为能力或限制民事行为能力成年人的监护人的顺序，为法定顺序，这个法定顺序的改变仅能发生在法律规定的情况下，即有如下四种可能：首先，《民法通则》规定的第33条具有完全民事行为能力的成年人，事先“以书面形式确定自己的监护人”的。在此情况下，被指定的人担任监护人不需要经过任何机关的同意或批准。第二种情况，《民法通则》第29条规定的“被监护人的父母担任监护人的”，无论被监护人是未成年人还是成年人，其父母“可以通过遗嘱指定监护人”。在此情况下，被指定的人担任监护人不需要经过任何机关的同意或批准。第三种情况，《民法通则》第30条规定通过监护人或者监护能力顺序最先的人与其它具有监护能力的人协议确定监护人的，可以变更法定顺序。第四种情况，按照最有利于被监护人的原则，《民法通则》第31条规定的在监护人的确定发生争议时有关机关（如被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门，人民法院）直接指定的，或者《民法通则》规定的第36条在监护人资格被撤销以后人民法院指定监护人的。由此可见，监护顺序的固定有利于尽快稳定监护关系，防止具有监护资格的人相互推诿。

（二）临时监护与指定监护的衔接

《民法总则》为加强被监护人临时保护，确立了“临时监护”制度，以防止在监护人确定之前出现无人履行监护职责的空档期。主要体现在以下两种情况。第一种情况是《民法总则》第36条所规定的，人民法院“根据有关个人或者组织的申请”撤销监护人资格，此时，法院有权按照最有利于被监护人的原则直接指定临时监护人。第二种情况是《民法总则》第31条第一款所规定的指定监护人前，被监护人人身权利、财产权利以及合法权益处于无人保护状态的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任，即临时监护发生在有关组织或法院依照第31条规定“指定监护人之前”。该条并未确定上述组织担任临时监护人的先后顺序，很容易导致相互的推诿或争抢。为此，应结合《民法通则》第32条的规定，认定第一序位为民政部门。而在被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人以后，有关当事人对该指定不服，向人民法院申请“另行指定”监护人的情况下，临时监护人的职责是止于有关组织指定监护人之日，还是止于法院的裁判生效之日止？笔者认为，应以前者即被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门指定之日为准，其好处是临时监护人和指定监护人衔接更加顺畅，无重叠期间；尤其是被有关组织指定监护以后，被指定的人很可能愿意接受指定而不再向法院提出另行指定监护人的主张，而其他相关利害关系人是否以及何时向法院提出反对的申请也不具有确定性，因此，在这种情况下，临时监护的存在没有必要且可能发生矛盾。此外，如有当事人申请法院另行指定监护人，在最终裁判生效之前，监护关系仍处于一种不稳定的状态，而频繁更换监护人显然对被监护人不利。临时监护人的职责是止于有关组织指定监护人之日更具有强化监护职责、稳定监护关系的作用。由此引申开来，就指定监护而言，行政指定与司法指定的关系仍需要协调。从理论上讲，在被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门指定监护人以后，如有当事人对该指定不服，应在极短的时间内向人民法院申请另行指定监护人。

三、成年监护制度的理解

（一）成年监护制度的形成背景

成年监护，是指年满18周岁的成年人，因智力、精神障碍或年老、疾病等原因导致不能辨认或不能完全辨认自己的行为，从而需要他人对其人身、财产及其他合法权益进行保护的制度。20世纪60年代欧美一些发达国家开始步入老龄社会或预见到相关问题而启动了成年监护制度的立法活动，如美国的持续性代理权制度、英国的永久代理权授予制度、德国的照管制度、日本的成年监护制度，我国2013年颁布的《老年人权益保障法》开始引入老年意定监护制度，《民法总则》正式规定了成年意定监护制度。

（二）成年监护制度的类型

（１）成年法定监护

成年法定监护是直接依照法律的规定来确定无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人的监护人及监护内容的监护制度。《民法总则》第28条规定了成年法定监护的监护人范围与顺序，因成年被监护人可能在取得完全民事行为能力期间缔结婚姻关系、具有配偶，因此，《民法总则》规定的成年法定监护人顺位中，配偶是第一顺位的监护人，父母、子女是第二顺位监护人，包括祖父母、外祖父母、等兄弟姐妹的其他近亲属则是第三顺位的监护人。没有这些监护人的，也可以由其他愿意担任监护人的个人或者组织例如公益组织来担任，但必须经过被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门的同意。第29条规定的遗嘱指定监护人与第30条规定的协议确定监护人均可适用于成年法定监护中监护人的确定。如果被监护人的父母担任着监护人职务的，可以通过遗嘱来指定监护人，未指定的，则在被监护人父母去世后，只能适用前述法定顺位来为成年被监护人选定监护人。当成年被监护人无配偶、子女，父母也已去世，其他近亲属或亲友没有愿意或适合担任监护人的，依照《民法总则》第32条的规定，则由政府部门和基层群众自治组织承担起监护职责，这体现了对政府责任的强化。在成年法定监护的内容上，《民法总则》虽然未做具体的规定，但第35条规定了监护人履行监护职责的原则与要求，第36条规定了可导致监护人资格被撤销的行为种类，从这两条的一正一反之间，便可推知成年法定监护的主要内容：监护人应当尊重被监护人残存的意思能力，保留被监护人对其有能力独立处理的事务的决定权，并最大限度地尊重被监护人的真实意愿，协助和保护被监护人实现其人身及财产权益的最大化。

（２）成年意定监护

根据《民法总则》第33条的规定，成年意定监护是指成年人在其具备完全民事行为能力时，提前与近亲属、其他愿意担任监护人的个人和组织协商并以书面形式确定自己的监护人，待自己丧失或部分丧失行为能力时即由预先确定的监护人履行监护职责的监护制度。成年意定监护主要适用于当事人因年老、精神疾病或意外事故丧失或部分丧失民事行为能力的情形，成年意定监护与成年法定监护相比，最大的区别在于被监护人意思自治程度的不同。在成年法定监护中，被监护人在监护人的选任、监护范围与内容等方面的意思自治程度较低，只有在监护人履行具体监护职责时才需要征询被监护人的真实意愿。而成年意定监护在设立监护时，就完全由尚具备完全民事行为能力的成年人自由决定，其有权从近亲属及其他任何个人或组织中协商选定自己的监护人，对于选定的监护人的人数，《民法总则》并未做限制性规定，因此，同时选择多人担任监护人共同或者按照分工履行监护职责、对自己进行监护均无不可。此种类型的成年监护制度，体现了被监护人较大的意思自治空间，适合成年人尤其是老年人未雨绸缪，根据自身的财产多寡情况和亲戚朋友的亲近疏远关系，提前对未来可能发生的监护事项进行规划，避免完全交由成年法定监护制度进行决定的僵化与保守，从而最大限度地体现被监护人的利益。在司法实践中，应把握成年意定监护中协商确定监护人需具备书面形式这一要件，书面的形式可以是一般书面形式，如书面合同、授权委托书、信件，也可以采用电报、传真、电子邮箱等特殊书面形式。对于丧失或部分丧失民事行为能力的认定，一般而言，如何判断当事人能否辨认自己的行为比较困难，应结合《民法通则》第24条的规定，由当事人的利害关系人或有关组织申请认定该成年人为无民事行为能力或限制行为能力人。

四、监护人资格的撤销与恢复制度

（一）形成背景

近年来，经济社会蓬勃发展，人民物质生活水平显著提高，但是家庭意识和人伦观念却出现逐渐淡薄的态势，频繁发生监护人严重侵害被监护人合法权益的事件，尤其是针对侵害未成年人事件呈现愈演愈烈之势，这些案例中的恶性程度超出了常人的想象，“用火钳鞭打”“用菜刀割伤”“强奸、猥亵”“长期殴打”“捅伤”，这些血淋淋的事件折射出目前我国监护制度存在严重的缺陷。我国在立法上确立监护人资格撤销制度已经有二十多年了，体现在《民法通则》《民通意见》《反家庭暴力法》等相关法律中。但是，其中的法律条文颇显粗陋，大都是原则性规定，缺乏可操作性与可实践性。在这种背景下，《民法总则》正式激活了沉睡多年的监护人资格撤销制度。

（二）申请主体

《民法总则》第36条规定，其他依法具有监护资格的人，居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女、联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门有权提起撤销诉讼。关于《民法通则》规定的单位作为撤销监护诉讼的主体资格。此次《民法总则》规定的诉讼主体为“有关个人或者组织”，与《民法通则》规定“有关人员或者单位”不同之处在于，将“单位”换成了“组织”，由此可见，扩大了申请主体的范围。规定单位有诉讼主体资格带有计划经济体制的色彩，且单位的主要工作职责并不涵盖对监护的管理。如果被监护人是自己的职工，单位可能以监护是家事等为由并不实际插手，再加上单位自身要处理的事务本来就很多，会导致单位无力管理职工家事。在这样的案件中，单位既不能代表国家行使公权力，又无利可图，还需要支付相应费用，容易产生“事不关己髙高挂起”的旁观者姿态。换成组织之后，增加了社会的力量，更有利于对被监护人的保护。

（三）撤销的法定事由

目前《民法通则》对监护人资格撤销的事由规定的较为笼统，即不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的应当被撤销资格，《反家庭暴力法》第21条规定为，监护人实施家庭暴力严重侵害被监护人合法权益的可以撤销监护资格。可见，我国目前的立法模式当属概括性立法。《民法总则》规定的撤销事由，也基本沿用概括性立法模式，规定的三项撤销事由中，第一项与第三项属于概括的作为侵权，第二项规定属于不作为的侵权。规定实施严重损害被监护人身心健康行为的、怠于履行监护职责或者无法履行监护职责且拒绝委托给他人，导致被监护人处于危困状态的以及有严重侵害被监护人合法权益的其他行为来兜底。在司法实践中，这种概括性立法会赋予法官较大的自由裁量权，对法官的个人专业能力素养要求很高。实践中，撤销监护人资格的案件主要集中在未成年人的监护中，对此可借鉴《关于侵害未成年人权益行为的意见》第35条的列举的具体情形以此进行司法审查和判断。同时，家庭是监护人最好的生活环境，在条件允许的情况下，应尽可能让被监护人在家庭中生活成长。因此，撤销监护人资格应本着“不得已而为之”的原则。特别是包含被监护人的基本情况、监护存在问题、被监护人身心健康状况及被监护人意愿等。

（四）撤销监护权诉讼的“安置”

撤销监护权诉讼，就是为了保障被监护人在今后生活中免遭原监护人的侵害。因此，进入判决阶段，不可避免的问题就是谁来做新的监护人。监护不仅仅是说让被监护人维持基本生活，更多地在于成长、教育、精神世界的全面发展。撤销监护权诉讼不是说把原监护人的资格撤销之后就完事大吉，更重要的是寻找新的监护人来保障被监护人的合法权益，这也是案件撤销监护权诉讼审理中的重要一步。对此，《民法总则》并没有做出具体规定规定，需要法官更多的结合实际情况才裁量。在司法实践中，应当按照最有利于被监护人原则，同时听取被监护人及其亲属、当地居民委员会、村民委员会和民政部门的意见，根据监护能力、监护意愿、监护人本人意愿选择合适的监护人。同时，应把握不适宜担任监护人的情况：如患有严重危害监护人疾病、丧失治愈；涉嫌犯罪和判处刑罚；与被监护人有利害冲突等对被监护人明显不利的人。此外，对于失去父母的儿童，祖父母、外祖父母年事已高，兄妹没有或者同样年幼，未成年人监护职责难以得到落实，民政部门作为兜底单位，法院可以判决其承担国家监护责任。

（五）监护人资格的恢复

《民法总则》第38条规定了关于恢复监护人资格的内容。对比《民法总则》一稿、二稿，将“原监护人”限缩为“被监护人的父母或者子女”，同时增加了“尊重被监护人意愿”的前提，充分考虑到了恢复原监护人资格的必要性。在原有监护关系达到了稳定的状态，又有什么力量可以阻止其继续存在，恐怕也就只有父母与子女之间的血缘亲情才是无可替代的。而且，在成年意定监护下，监护关系本质上是一种委托关系，遵循契约的基本原理，监护委托协议仅仅产生将监护职责转移于他人承担的效果，在监护人因根本违约而导致其监护人资格被撤销后，原监护委托协议无法复活。此外，《民法总则》增加“尊重被监护人意愿”的前提是一种人性化考虑，充分尊重了被监护人的情感态度；另一方面也给原监护人改过自新的行为进行了督促。如果原监护人仍然继续我行我素，那么可能不会得到被监护人的接受，也失去了恢复监护资格的可能性。而且实务中对于“确有悔改情形”的情形难以认定，但被监护人的意愿或许可以侧面反应出原监护人的悔过态度。同时增加了“除对被监护人实施故意犯罪的外”这个条件加以限制，现实中有些监护人对被监护人的侵犯行为是可以原谅的，比如父母管教不当等，但故意犯罪是一种对被监护人身体、心理的严重伤害，从实际情况看，不让这部分人恢复监护资格是符合现实需要的。另外，《民法总则》对于恢复监护申请时限没有规定，对此，笔者认为，应具体情况具体分析。如被监护人是成年人，可随时申请恢复。如被监护人是未成年人，应考虑到未成年人的成长和学习，在确保不影响未成年人正常生活学习的情况下，才对当事人申请恢复的期间不作限制。同时在未成年人是孤儿的情况下，大多由民政部门担任其监护人，则涉及到民政部门要送养未成年人及新收养关系的成立，有必要对申请恢复的期间做出限制。可参照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》第38条，以三个月至一年为申请期限，在给当事人合理悔过和恢复监护能力期限的同时，避免未成年人的监护权长期处于不稳定状态，以便让新的监护人更好的履行职责。

作者：邵明振，单位为如皋人民法院

稿件来源：北大法律信息网

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