引言

在《民法典》之前，实践中曾出现公平责任侵蚀过错责任的现象，导致本应适用过错责任的很多案件被错误适用公平责任，过错责任一度存在被软化和侵蚀的现象。《民法典》侵权责任编修改的宏观方向即为过错责任的强化，过错责任的强化对于统一司法裁判和建立良好社会秩序意义重大。本文将从过错责任被软化和侵蚀的现象、过错责任强化的必要性和过错责任强化的具体表现几个方面来对过错责任的强化进行展开论述。

一、公平责任对过错责任的侵蚀

（一）从立法角度

1.立法沿革

《民法通则》第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（实行）》（以下简称《民通意见》）第157条规定:“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”《民通意见》为公平责任新设了一个限制条件，即一方对对方的利益或者共同的利益进行活动的情形，但该条司法解释对《民法通则》第132条的司法适用影响较小，实践中基于该条司法解释裁判的案例也很少。《侵权责任法》第24条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”《侵权责任法》与《民法通则》相比将“当事人”改为“受害人和行为人”。《民法典》第1186条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的, 依照法律的规定由双方分担损失。”《民法典》对公平责任的修改使其从可以独立适用的裁判规则转变为不可独立适用的指引性规范。

2.立法中公平原则对过错责任原则的侵蚀

有学者指出立法本质上并未对过错责任造成侵蚀，只是司法实践中对该条的适用进行了不适当的扩张。《侵权责任法》第24条本身是否已经构成对过错责任的侵蚀要通过解构其构成要件来判断。

第一，行为人。《侵权责任法》将“当事人”改为“受害人和行为人”意味着必须存在行为方能适用公平责任，否则何来行为人一说。然而对于行为人范围的把握成为是否可以准确适用公平责任的关键。有观点认为此处行为人应仅指致害行为人，另有观点认为其范围应比致害行为人宽泛，并应在与损害事件有关的人范围内进行限缩。行为人的范围不清晰导致司法实践中滥用公平责任的现象频发。

第二，因果关系。因果关系是承担侵权责任的前提条件，在公平责任下，行为与损害的因果关系要求并不像一般侵权责任那样严格。仅需一方当事人的损害与另一方当事人有事实上的关联，这种关联无须达到侵权责任的相当性因果关系标准。虽然理论界和实务中都对适用公平责任采取较为宽松的因果关系认定标准达成了共识，但是标准具体在何处尚不清晰，也正因如此，实践中对公平责任的适用在因果关系层面的把握标准不一。

第三，双方均无过错。公平责任区分于过错责任最为重要的一点即为双方均没有过错。也就是说，只要有过错的存在，就没有公平责任适用的空间。应当说该要件规定得十分清晰，司法实践中对该要件的误认完全是错误理解适用第24条所致。

第四，根据实际情况。法条对于根据实际情况规定得过于抽象和模糊，使得在司法实践中产生了诸如损失的严重程度、当事人的经济条件、道德准则、公共政策等几个要素来判断是否分担损失。

由上述构成要件的分析可知，实践中产生的公平责任的滥用一方面是由于法条中规定的构成要件过于模糊，导致司法实践在适用公平责任时对构成要件的把握宽松不一，另一方面是由于司法实践对于一些构成要件没有严格遵守。

（二）从司法实践角度

无论法律规定中公平责任和过错责任是否为各行其是，但司法实践中都出现了很多公平责任侵蚀过错责任的案例。更准确地说公平责任对过错责任的侵蚀主要在于司法实践对公平责任构成要件的肆意扩张。司法实践中对于公平责任滥用可以从以下几个方面予以分析。

第一，错误地将应适用过错责任的案件适用公平责任。司法实践中很多错误适用公平责任的案例都存在过错，本应适用过错责任来进行裁判，却适用公平责任判决由行为人承担侵权责任。例如，在当事人搭乘驾车案件中，由驾驶人依据公平责任分担搭乘人的损失。在当事人参加学校的篮球比赛中受伤，由实施符合篮球运动规范的同学依据公平责任分担损失。这类案件属于《民法典》规定的自甘冒险的涵摄范围，由于当时没有自甘冒险规则，法院依据公平责任进行判决。但本质上仍应适用过错归责原则来认定责任的承担。因难以预见的暴雨致院墙倒塌致害，院墙所有人在没有过错的情形下被要求承担一定的责任。此案件应该适用过错归责原则来判断当事人是否应承担民事责任，在案件中既没有行为人也没有加害行为，根据过错原则院墙所有人是无须承担民事责任的，然而法官却判决依据公平原则要求院墙所有人承担民事责任。受害人在医院、超市、停车场等场所受到损害，场所管理者未违反安全保障义务也会基于公平原则承担一定的责任。在这类案件中，基于过错责任原则，管理人不应承担民事责任的，也被法院依据公平原则判决承担一定的责任。

第二，错误地将适用无过错责任的案件适用公平责任。还有一些案例是当事人确实无过错，应当属于无过错责任适用的范畴，法院却依据公平责任判决由当事人分担损失。例如因服用公司生产的药品而死亡，该药品在事发当时的科学技术水平下是符合国家药典规定的合格产品，但该药事后被国家药品监督管理局确定为违禁药品。

第三，错误地将没有加害行为的案件适用公平责任。在有些案件中，甚至不存在加害人的加害行为，法院也依据公平责任判决承担一定的责任，分担一定的损失。例如相约去河里游泳，其中一人溺亡，共同游泳人在没有过错且未实施致害行为的情况下被法院依据公平原则判决承担一定的责任。

第四，错误将因果关系无法查明的案件适用公平责任要求当事人承担责任。在一些案件中，无法查明损害的发生与行为人的行为存在因果关系，法院也会基于综合因素判决当事人承担一定的民事责任。例如在输血案件中，由于无法查明当事人感染艾滋病是否系输血导致，法院也适用公平责任判决由医院分担损失。该案件应为适用过错责任规则的案件，只是因为因果关系查不清，无法判断医院存在过错，就向公平责任逃逸。某人的车无故燃烧造成邻车毁损，车主在没有过错且未实施致害行为的情况下被判决承担一定责任。再如在当事人经营的服务场所处在接受足浴按摩服务的过程中猝死。该案件本身应适用安全保障义务或者根据当事人的过错来判断承担责任与否。

（三）公平责任滥用的原因

有学者主张，法律对于公平责任的规定没有问题，只是司法实践中在具体适用时出现了被滥用的局面。究其原因主要有以下几点。

第一，从《侵权责任法》的表述来看，法官适用第24条进行判决的唯一限制条件是“受害人和行为人对损害的发生都没有过错”。但是实际上真正起到限制作用的是“可以”二字，“可以”旨在给法官一定的自由裁量权，在有必要时裁判适用公平责任，但现实中法官扩大了该条的适用范围，在很多情形下都适用了公平责任。第二，早期我国社会保险制度不健全，侵权责任法的公平责任发挥了一定的兜底作用，弥补了公平责任的不足。第三，一些法院在实践中关注的重点是如何平息诉讼纠纷，案结事了。在原告受有损失的情况下，通过公平责任的适用使无过错的被告给予原告一定的补偿，以达到化解纠纷的目的。第四，在《侵权责任法》时代，很多侵权责任规范并不健全，导致在很多案件中法官出现了向公平责任逃逸的现象。

二、过错责任强化的必要性

（一）过错责任的法理基础

侵权责任以过错责任原则为基本原则。无过错责任和公平责任都应限制在一定的范围内适用。“良好的政策应当让损害停留在其所发生之处，除非有特别干预的理由存在。而最常见的此类理由就是，被指控之人具有可归责性。”过错责任的的思想基础是个人主义哲学的自由意志理论。如果人们基于自由意志而选择了对他人造成损害的行为，就滥用了自由意志，具有道德上的可非难性，应当承担责任。所谓过错就是行为人的个人主观心理状态的欠缺，也就是说在其内心中本应当注意而不注意，以致在伦理上甚至是道德上具有非难性。

过错责任产生的现实原因是工业和科技的进步。为了提高社会生产效率和发展经济，过错责任逐渐从绝对责任中衍生而来，“没有过错就没有责任”成为侵权行为法的基本原理。

（二）无过错责任的法理基础

过错责任的法理基础在于行为的可非难性和可归责性。而无过错责任作为使当事人承担民事责任的例外规则，其法理基础在于危险开启、危险控制以及报偿。危险开启是指由于从事危险活动的人开启了危险源，将本不存在的危险制造出来，那么在该危险现实化并造成他人损害时，由行为人承担危险责任公平合理。危险控制是指从事危险活动的人最有能力控制该危险，从而避免危险之现实化，如果不让其承担危险责任，而只是承担过错责任，对于受害人极不公平。报偿理论是指从事危险的人只要从活动中获利，自然要付出相应的代价。

（三）公平责任的法理基础

公平责任是指除过错责任及无过错责任之外，考量实际情况分担民事责任。于“公平责任”，法律要求行为人分担损失的依据并非过错、危险或控制力，而是高度抽象且内涵不甚明确的“公平”。公平责任的法理基础主要如下。

其一，加强对受害人的救济。对于经济损失的风险抵抗能力非常脆弱的群体，公平责任的适用可使其损失在一定程度上得到填补，公平责任直接关系到受害人的生活保障。

其二，过错责任的修正。过错责任成立的基础在于行为的可非难性。可非难性可以理解为针对行为人主观心理状态的可归责性判断因素，是可归责性判断的纯粹个人因素，而社会性归责因素与之相对，脱离了行为人可非难性的判断，是以社会公平观念为基础的可归责性判断因素。为了纠正过错责任在利益衡量上的片面性，无过错责任应运而生。无过错责任以危险责任和报偿责任为根据，在特殊情况下肯定了社会性归责因素的可归责性。然而，无过错责任的确立和适用受到法律规定的严格限制，并且现行法中的无过错责任实际上仍然局限于特殊情况下对于行为本身的社会性评价，而一般行为评价中的社会性归责因素，以及行为评价之外的社会性归责因素，在侵权责任中仍然没有得到体现。所以，公平责任主要是针对不存在行为的可非难性而否定过错责任，同时，又不满足无过错责任法定条件的情况，通过考量社会性归责因素，起到纠正过错责任在利益衡量上的片面性的效果。

其三，社会公平观念。过错责任以可非难性为基础，可非难性一旦被否定，行为人便无须承担侵权责任。然而，这样一种法的价值判断，并不是社会公平观念的全部体现，过错责任虽然具有保障行为自由，促进社会经济发展的重要社会作用，但作为社会的基本单位，应该保障每一个社会成员的生活，促进社会成员之间的伙伴关系，增进社会福祉。以此为目的，国家可以通过法律积极介入社会成员私人关系，这种经济政策性和社会政策性的积极介入，具有合法性和正当性。

（四）过错责任强化的原因

过错责任原则作为侵权领域的支配性原则发挥着不可替代的功能。其一，充分保障个人自由，扩张人类活动的空间。过错责任从消极的侧面保障活动的自由，人们如果没有过失就不必承担责任。过错责任原则包含了这样一个基本的价值评判，即“在法律地位的维护与行为自由这两种利益发生冲突时，行为自由优先”。其二，激发人们的创造力，促进社会的进步。在过错责任原则之下，任何人只要尽到了充分的注意义务，主观上没有故意或者过失，无论是否出现损害结果，都不必负责。19世纪资本主义在尊重私有财产、契约自由、过失责任三项基本原则支撑的法秩序基础上完成了快速的上升发展。其三，扩大侵权法的保护范围，有利于更好地保护民事权益。

在公平责任逐渐侵蚀的过错责任的情形下，很多案件本应当适用过错责任归责原则来确定当事人是否需要承担民事责任，但是法院却在无法查明当事人是否存在过错，或者无法查明行为与损害后果间是否存在因果关系的情形下，径直适用公平责任条文判决当事人承担民事责任。一方面，这不利于社会公平正义的维护，使没有过错的民事主体承担其本不应该承担的民事责任恰恰是对公平正义的违反。另一方面，这也不利于社会良好秩序的建立。如果类似“南京彭宇案”的案例一直存在，社会的善良风俗秩序将无法维系和发展。最后，在强化过错责任的同时对公平责任进行限制适用，对于司法实践中侵权案件的统一裁判大有裨益。鉴于司法实践中出现了许多本应适用过错责任却错误适用公平责任的案例，对于过错责任的强化也有利于司法实践适用法律更加准确，裁判更加统一。

三、过错责任强化的具体体现

（一）过错责任强化在一般规定中的体现

《民法典》对过错责任的强化首先体现在过错责任的原则规定中。《民法典》第1165条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”与《侵权责任法》相比，增加了“造成损害的”这一表述，强化了过错责任的构成要件，并且区分了绝对权请求权和侵权损害赔偿请求权。即因侵害民事权益造成损害的应承担侵权损害赔偿责任，而即便因过错侵害了民事权益，如果没有造成损害，也不发生侵权赔偿责任，由此强化了过错责任中的结果要件。一方面，此修改明确了过错责任原则实际上是侵权损害赔偿的归责原则；另一方面，此修改也宣示了过错责任的一般条款实际上是适用损害赔偿责任的一般条款。

其次，过错责任的强化也体现在关于与有过错的规定中，《民法典》第1173条规定：“被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。”与《侵权责任法》相比，去掉了“也”字，增加了“或者扩大”的情形。该条将与有过错的适用范围从仅适用于过错责任的情形，扩张到也适用于无过错责任的情形。过错责任的归责原则核心是谁有过错谁就承担责任。在原有的规范中，即使在无过错责任的情形下被侵权人也有过错，其也不能适用与有过错规则减轻侵权人的责任，这使得被侵权人的过错行为没有受到法律的否定性评价。修改后的条文表明与有过错可以适用于过错责任和无过错责任，这会使得每个人的过错均得到法律的否定性评价。同时该条增加了“扩大损害”情形下的减轻赔偿规则，扩张了考察被侵权人过错的维度，更加有利于贯彻过错责任原则。

最后，《民法典》侵权责任编关于公平责任的修订本身也是对过错责任的强化。第1186条增加了“依照法律规定”的表述，增加这一表述使得公平责任从一个自由裁量的范畴变到了法律明确规定的范畴，由独立适用规范变为指引性规范。通过明确限缩公平责任的适用情形，本应适用过错责任的侵权案件得以回归到过错责任的轨道中去。

（二）过错责任强化在具体规定中的体现

《民法典》对过错责任的强化不仅体现在对于过错责任的一般性规定中，也在具体规则的设计中。其一方面通过新增一些具体的制度将过错责任原则在特定情形下予以固定和明确，另一方面整合和吸收原有司法解释中的规范，并加以调整，更加明确地强调承担责任的基础是基于过错，而不是公平观念。具体而言，有如下体现。

第一，新增自甘冒险规则。《民法典》新增第1176条规定：“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。”在《民法典》之前，司法实践中经常在自甘冒险的场景中适用公平责任来弥补受害人的损失，此实为对过错责任的侵蚀，新增自甘冒险条文后，在自甘冒险的场合将不存在公平责任适用的空间，应严格根据故意或者重大过失来判断侵权责任的承担与否。

第二，新增人格物精神损害赔偿。《民法典》新增第1183条第2款规定：“因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。”在侵害具有人身意义的特定物的情形下的精神损害赔偿，不仅要求过错，而且要求故意或者重大过失，不包括一般过失和轻微过失。该修改强化了在此情形下过错的程度。

第三，吸收并强化原来司法解释中委托监护下的责任承担。《民法典》第1189条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害，监护人将监护职责委托给他人的，监护人应当承担侵权责任；受托人有过错的，承担相应的责任。”该条明确了受托人只在存在过错的情形下才承担民事责任。突出了过错责任原则下“有过错，有责任；无过错，无责任”的基本原则。

第四，吸收《人身损害赔偿解释》中的相关规定，加以调整后规定用人单位对劳动者或者提供劳务者的追偿权。《民法典》第1191条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。”第1192条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。”该两条明确了劳动者和提供劳务者仅在存在故意或者重大过失的情形下才承担被追偿的民事责任。

第五，吸收《网络侵权规定》中的相关规定，规定权利人因错误通知承担的侵权责任。《民法典》第1195条第3款规定：“权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。”该条将司法解释中的内容上升至立法层面，明确权利人的错误通知下的过错侵权责任承担。

第六，规定安全保障义务人和教育机构对第三人造成损害情形下对第三人的追偿权。《民法典》吸收相关司法解释中的规定，于第1198条第2款规定：“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。经营者、管理者或者组织者承担补充责任后，可以向第三人追偿。” 《民法典》于第1201条新增规定：“……幼儿园、学校或者其他教育机构承担补充责任后，可以向第三人追偿。”由于第三人距离损害最近，由造成损害的第三人承担责任符合和加强了过错责任的贯彻适用。

第七，将借用机动车情形下机动车所有人、管理人存在过错承担责任的规定纳入《民法典》。《民法典》第1212条规定：“未经允许驾驶他人机动车，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人、管理人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任，但是本章另有规定的除外。”该条明确了机动车管理人、所有人仅在过错情形下承担与其过错相应的民事责任。

第八，新增关于好意同乘的规定。《民法典》第1217条规定：“非营运机动车发生交通事故造成无偿搭乘人损害，属于该机动车一方责任的，应当减轻其赔偿责任，但是机动车使用人有故意或者重大过失的除外。”在《民法典》明确规定之前，司法实践中不乏根据公平责任解决好意同乘下的责任承担的判决。根据该条规定，应将好意同乘情形下的侵权责任限制为过错责任，并且区分故意或者重大过失情形下减轻责任的适用。

第九，在《侵权责任法》的基础上明确规定在公共道路上妨害物品的致害责任。《民法典》第1256条规定：“在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，由行为人承担侵权责任。公共道路管理人不能证明已经尽到清理、防护、警示等义务的，应当承担相应的责任。”与《侵权责任法》相比，明确了由产生损害的行为人承担责任，公共道路管理人只在其具有过错即没有尽到清理、防护、警示义务时才承担与其过错相应的民事责任。

四、过错责任强化的法律效果

过错责任强化带来的最直接的效果就是过错责任、无过错责任、公平责任各归其位。首先，通过修正过错责任的一般规定，强化了过错责任的具体构成要件。即加害行为、损害后果、因果关系、过错缺一不可。第二，通过新增一些具体条文，如自甘冒险、好意同乘，将以往司法实践中容易适用错误的场景加以规范，明确其属于过错责任归责的范畴以矫正司法实践中的错误适用。第三，将公平责任限定在法律明确规定的几种情形之下，限缩法官的自由裁量权的范围，厘清过错责任和公平责任各自适用的空间，减少对适用过错责任的干扰。使适用过错责任、无过错责任、公平责任的案件都各归其位，以达到司法实践精准裁判、统一裁判的效果。

五、结语

《民法典》侵权责任编的新法亮点即为过错责任的强化，鉴于以往司法实践中对过错责任的软化和侵蚀现象，过错责任的强化有利于社会公平正义及社会善良风俗的弘扬与维系。《民法典》中对过错责任的强化不仅体现在一般规定中，在具体的侵权规则中也有多处体现。通过对过错责任的强化和公平责任的限制适用，可以使司法实践中过错责任、无过错责任、公平责任在各自的轨道中最大限度保护受害人合法权益，并且建立良好的社会秩序。

（本文文字编辑潘婕宁。本文系张莹钰同学原创作品，民商法律网仅对文字、格式进行轻微删改。限于篇幅原因，原文注解已省略。）