内容
从美欧主要国家的司法判例来看，数字作品的销售行为排除在首次销售原则之外，首次销售原则的困境主要集中于以下三点：（1）数字作品传输过程中涉及非法复制。美国判例将永久性复制和暂时性复制数字作品视为侵权，但这侵犯的是复制权而不是发行权。（2）数字作品不是发行权客体。WCT和WPPT将发行权限缩至传统作品，而数字作品的复制传播问题应当归类于信息网络传播权当中。（3）数字作品的著作权人对作品的控制力减弱，因此越来越多的著作权人在数字作品交易中采取授权而非契约方式，因此无法在授权关系中主张著作权人发行权穷竭。因此首次销售原则在数字作品传播和交易之中并无用武之地。
美国Vernor v. Autodesk案中，争议焦点在于Autodesk基于授权协议，向CTA提供软件的行为是销售行为还是授权行为。如果是销售行为，CAT获得软件的所有权可以转售软件；如果是一种授权行为，那么CAT转售软件则会侵犯著作权人的发行权。上诉法院认定Vernor处于授权人的地位，因此对软件的转售行为不受首次销售原则的保护，构成侵权。但是上诉法院没有直接作出判决，而是发回地方法院重审。
上诉法院在该案中考量了Vernor合理使用的抗辩，这化解了著作权法不适用于数字作品的尴尬。合理使用原则平衡了著作权人与公共利益。首次销售原则的内涵有促进作品流通与保存、维护使用者隐私、提高市场效率、促进创新等功能。在该案中，著作权人限制被授权人的转售行为，等同于利用著作权法的保护阻碍知识流通和社会创新。此外，该案中可适用反垄断模式下的合理使用原则进行抗辩。著作权人以一次性付款方式让消费者永久使用该软件，应当构成销售。这规避了首次销售原则，有扰乱正当竞争秩序、损害公共利益之嫌。
欧洲大陆法下UsedSoft v. Oracle案的争议焦点在于授权协议是否是一种销售行为。在该案中，法院认为授权协议实际上满足了销售的要件，同时也将维护协议纳入销售行为之中。同时还对首次销售原则的适用作出了限制。
对于首次销售原则在数字时代的作用，不同法系和国家间存在不同的价值判断。我国并没有明确首次销售原则，但默许其在著作权保护中的作用，因此需要借鉴判例法和成文法，构建我国的首次销售原则。原文作者认为可以将数字作品纳入发行权的客体范畴，将信息网络传播权纳入发行权，并且要合理规范授权协议。
原文从比较法的角度对首次销售原则在数字作品上的适用做出了深刻的探讨，同时提出了我国应如何构建首次销售原则的建议，理论严谨，具有深刻的启发意义。
（本文作者：林俏俏，本网原创作品，未经授权不得转载。）
