内容
Part1：交易习惯的立法吸纳
交易习惯在民法上占据重要地位，对合同法而言尤其重要。有学者把交易习惯之于合同法的功能进行了全面的归纳: 交易习惯是合同订立的方式根据、合同成立的时间根据、合同义务的发生根据、合同内容的确定根据、合同条款的解释根据等。从立法者角度来讲，对业已存在的交易习惯进行梳理、分类和深入研究，将其中合理的部分纳入到制定法中来，是一种不错的选择。其意义在于：（1）吸纳交易习惯将有利于立法的科学性，并使之富有生命力；（2）吸纳交易习惯有利于制定法的可实施性，并使其得到普遍遵行；（3）有利于法官直接援引，并且更能够使当事人服判息诉。从近代以来欧陆民法典制定历史来看，尊重民事习惯也是一项重要经验，并对民事习惯调查的方案设计给出了不错的建议。比如，在中央和地方设置民事习惯调查机构、制定调查规范和章程、遴选调查人员、确定调查内容、程序和期限等。但目前来看，我国的立法者对交易习惯的重视程度还不够，中国当代的制定法，除了在涉及国内少数民族和对外关系的问题上，一般是轻视习惯的。期待立法者能够对此给予重视，使制定出来的民法典更符合中国国情，更符合市场经济发展规律，更有利于促成交易和维护交易安全，更能够得到普遍遵行。
Part2：交易习惯的司法适用
关于司法实践中法官如何适用交易习惯，有学者认为，交易习惯应由当事人举证证明，在当事人未能证明时，法官也可以根据自己的理解选择某种习惯来填补合同漏洞。如果双方当事人举证的交易习惯彼此矛盾，法官应遵循的总思路为：在交易习惯彼此发生冲突和矛盾的情况下，应当适用最接近于当事人双方意志、最能够为当事人双方所理解和适用的交易习惯。但是，在实践中尚有一些问题需要解决，如交易习惯在民事合同与商事合同的适用中是否应予以区别的问题：一方认为是“交易习惯”，另一方则认为是“不公平条款”的问题等。对于这些问题，可以在其他学者提出的适用规则的基础上，尝试根据合同种类确立有差异的交易习惯的适用原则，具体为：区分交易习惯在民事合同、商事合同以及消费者合同中的适用，确立相适应的对待规则。
对于民事合同中的交易习惯，法官可以根据一般的社会知识、经验，根据一般人通常的理解来进行阐明和适用。对于较为复杂的案件则需基于当事人的举证或法院依职权调取的证据进行判断和适用。商事合同中的交易习惯往往体现为商业惯例，是在长期的商事交易活动中经过反复实践逐步形成的，多数符合交易规律。因此对于商事合同中的交易习惯，应采取充分尊重的原则。可由主张适用交易习惯的当事人举证，法官主要从程序上审查其在行业中是否存在，内容上审查其有无违反法律、法规和公序良俗。除了遵循适用最接近于当事人双方意志、最能够为当事人双方所理解和适用的交易习惯的理念外，在方法上，还可以采取专家证人的方式。在消费者合同中，作为一方当事人的消费者，在知识、经验等诸多方面均远逊于作为商人的经营者，双方处于事实上不平等的地位。因此在这类合同中，对交易习惯的适用与否及理由应作出更加充分的释明。
交易习惯作为一种事实习惯，有别于习惯法，其在民法上具有重要的功能价值。立法者对此需加以关注，使立法更贴近生活、更具有科学性和生命力，从而更充分地发挥鼓励交易、促进交易的作用。但由于制定法总是落后于社会实践的原因，使司法者在实践中高度重视交易习惯也十分必要。米教授在文章中所提到的区分民事合同、商事合同以及消费者合同的不同种类，进而采用相适宜的规则的做法对司法实践有着重要的参考价值。
（本文作者：贺瑞，本网原创作品，未经授权不得转载。）
