内容
一、民法总则应当确认习惯是重要的民法渊源
民事习惯是指在某区域范围内，基于长期的生产生活实践而为社会公众所知悉并普遍遵守的生活和交易习惯。我国制订《民法总则》时，应当借鉴比较法的立法经验，承认习惯的民事法律渊源地位，从而为习惯的司法运用提供基本依据。《民法总则（草案）》 第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律规定；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”这实际上也确立了习惯的民法渊源地位。
在总则中确认习惯的民法渊源地位具有如下重要意义：一是丰富民法规则的渊源，保持民法典的开放性；二是有利于丰富法律规则内容，降低立法成本；三是限制法官自由裁量权，保障法律的准确适用。
二、民法总则应当规定习惯成为渊源的条件
并非所有的习惯都能成为民法渊源，能够作为民法渊源的习惯应当具备如下条件：
第一，具有长期性、恒定性、内心确信性。具体而言，首先，习惯需是在人们长期生产生活实践中形成的行为规则；其次，习惯是人们行为中确信某个习惯为生活规范，从而自觉或不自觉受其约束，在长期历史中形成的内容恒定的规则。此外，习惯要成为民法渊源，需特定群体具有将其作为行为规则、约束自身行为的内心确信。
第二，具有具体行为规则属性。某一习惯要成为民法渊源，应当具有具体行为规则的属性，能够具体引导人们的行为，而非宽泛的道德评价标准。
第三，具有可证明性。作为习惯法本体的习惯是长期形成的，而且人们对此具有内心确信，因此习惯法应当具有可证明性。
第四，习惯要真正上升为习惯法，应符合公序良俗，且不得违反法律的强制性规定。
三、民法总则应当明确习惯法与基本原则的关系
关于习惯法与法律原则在法律适用中的顺序问题，应当优先适用习惯法，主要理由在于：
第一，从法律规定来看，在填补法律漏洞时，我国相关的法律强调习惯法具有优先于法律原则适用的效力。例如，《物权法》第85条确立了“法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯”的规则。同时，如果承认习惯法作为法源，即习惯法虽然不是具体的法律规则，但也是“法律”的一种，其适用顺位应当优于抽象的法律原则。
第二，从内涵来看，习惯法较之于法律基本原则更为具体。肯定习惯法具有优先于法律基本原则适用的效力，可以有效防止案件裁判出现“向一般条款逃逸”的现象。当然，在习惯的内容体现民法基本原则的情况下，可以将该习惯理解为基本原则的具体化从而直接适用，无须再适用法律基本原则。
第三，从方便法官具体操作来看，法律的基本原则要运用于漏洞填补需经过一个程序，即先具体化为可供适用的规则。而在运用习惯法进行漏洞填补时，法官虽然也需要寻找、确定习惯法的存在，但这些习惯作为客观事实是已经实际存在的，且必然在审判中为当事人所提及和辨认，故法官在适用习惯法时相对更为便捷，运用习惯法填补法律漏洞的可操作性更强。
四、民法总则应当明确习惯法与法律规则的适用顺序
（一）有法律依法律，无法律依习惯
采纳这一规则的原因在于：首先，法律的地位优于习惯法；其次，现代法律体系中，习惯法仅为补充性法律渊源，发挥补充成文法的作用；再次，习惯不得与法律规则相抵触，明确具体法律规则优先于习惯适用，也为法官通过法律规则对习惯进行审核提供了依据。
（二）当事人的特别约定和商事交易习惯应当优先于法律的任意性规定
就民法规则中任意性规则而言，从尊重当事人私法自治角度看，如果当事人的约定不同于该任意性规则，则应当优先适用当事人的约定。就习惯法的适用而言，如果当事人约定按照某种习惯法确定权利义务关系，基于私法自治原则，应当肯定当事人约定的效力，则该习惯法可以成为确定当事人权利义务的依据。
此外，在商事交易中，商事交易习惯也应当优先于任意法规则而适用。
（三）将习惯法作为解释和适用法律规则的参考
法官在解释和适用民法典具体条文的过程中，可以参考某一特定的民事习惯，赋予民法典特定条文在具体案件中的具体涵义。一些法律规则所使用的概念、术语直接来源于习惯，此时就不应当按照该术语的通常文义来理解，而应当结合其所产生的背景加以理解，这可能需要考虑相关的习惯。
习惯作为民法规则的一脉源头活水，是联系法律规则与社会生活的纽带。民法典的编纂只有从习惯中汲取营养，以习惯作为法律渊源，才能深深植根于社会生活中。这样的民法典才能在尊重历史传统的基础上面向现实需要、面向未来，更好地服务于我国的法治建设。
（本文作者：王路遥，本网原创作品，未经授权不得转载。）
